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恶意串通行为的立法取舍 ———以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角 杨代雄 摘　要：恶意串通行为概念的模糊性导致我国《民法通则》第５８条第１款第４项以及《合同法》第 ５２条第２项在适用上的混乱。事实上，司法实践中依据该规定所判定的七种所谓的恶意串通行为在 现行法或民法理论上都可以用其他规则予以调整。我国未来民法典总则没有必要设置关于恶意串通 行为的一般规定，“恶意串通”仅限于滥用代理权。取而代之，应对通谋虚伪表示予以专门规定，采用 相对无效的规范模式。 关键词：恶意串通　虚伪表示　脱法行为　法律行为　民法典 按照我国《民法通则》第５８条第１款第４项以及《合同法》第５２条第２项的规定，恶意串通损害 国家、集体或第三人利益的法律行为无效。从民法学理上看，恶意串通行为这一概念不太清晰，在传 统民法理论体系中找不到与此直接对应的概念。我国未来民法典总则中是否应该保留这个概念，需 要在理论上予以深入研究。 一、现行民法中“恶意串通行为”规定之检讨 　　（一）司法实践中“恶意串通行为”的乱象 自《民法通则》和《合同法》实施以来，我国司法实践中以《民法通则》第５８条第 １款第４项或《合 同法》第５２条第２项为依据作出的裁判数量很多。法院对恶意串通行为的理解可谓五花八门，很不 统一。归结起来，司法实践中对这一概念有如下几种理解：其一，代理人或代表人与相对人恶意串通， 〔１〕 实施对被代理人或所代表的法人不利的法律行为。 其二，双方代理行为中的恶意串通，如王某同 时以甲公司法定代表人和乙公司法定代表人的身份签订一份《租赁协议》，将甲公司的办公楼低价出 〔２〕 租给乙公司。 其三，恶意串通逃避债务，如甲公司欠张某１２０万元债务，某日，甲公司将两个计算机  华东政法大学法律学院教授，法学博士。本文是教育部２０１３年度规划基金项目“意思表示理论中的风险原则及我国民法典立 法对策”（１３ＹＪＡ８２００５６）、上海市哲学社科规划项目“信赖保护视角下的民事法律行为效力制度”（２０１１ＢＦＸ００７）、上海市“曙光 计划”项目（１１ＳＧ５１）的阶段性成果。 〔１〕 参见最高人民法院对“东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与内蒙古物资集团有限责任公司、内蒙古环成汽车技术有限公司、 赫某、梁某、内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司共同侵权纠纷案”作出的“（２００７）民一终字第４９号”判决。类似判例参见 河南省高级人民法院对“乔某、郑州市新源石化公司与中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司财产损害赔偿纠纷案”作 出的“（２０１０）豫法民二终字第４１号”判决；河南省高级人民法院对“开封电器制造（集团）公司与开封市鼓楼区计划经济委员 会、开封市商业银行中山支行财产侵权纠纷案”作出的“（２００２）豫法民一终字第１５１号”判决。 〔２〕 参见北京市高级人民法院对“北京鹏娜影视咨询有限公司与北京东方雨虹广告有限公司、王某损害公司权益纠纷案”作出的 “（２００８）高民终字第８３７号”判决。 ·１０６· 恶意串通行为的立法取舍　　杨代雄 〔３〕 〔４〕 软件的著作权以明显低价转让给知情的乙公司。 其四，恶意串通实施无权处分。 其五，恶意串 〔５〕 通实施财产权的多重转让，包括股权多重让与、 “一房二卖”等。其六，恶意串通实施共同欺诈，如 〔６〕 一方当事人与担保人共同欺诈另一方当事人所签订的合同。 再如，借款人与贷款人恶意串通，骗 〔７〕 取第三人提供担保。 对此，最高人民法院的司法解释以及《担保法》已有规定。比如最高人民法院 《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第 １９条规定：“主合同债权人一方或者双 方当事人采取欺骗、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合 同无效，保证人不承担责任。”《担保法》第３０条第１项亦规定：“主合同当