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反垄断法的挑战 — 对反垄断法的整体主义解释 刘水林 摘 要 反垄断法是新时代、新观念的产物。它对当前处于主流地位的部门法提出了一系列的挑战，主要 体现为四方面的转向：第一，从传统法注重对法律关系两头的人的保护转向对主体间关系的保护；第二，从保 护个体利益转向保护社会整体利益；第三，从传统法对行为违法性判定的条件取向转向结果取向；第四，从传 统法的责任导向转向规制导向，即从重在禁于已然之后转向重在禁于未然之前。 关键词 反垄断法；主流部门法；整体主义；目的取向；规制 作者刘水林，上海财经大学法学院教授。 被誉为 “市场经济大宪章”的反垄断法在我国颁布实施，正如有学者言：“在反垄断法领域，完 成立法过程只是一个初步成就，更大的挑战实际上存在于后续的实施过程中。”[1]因而，在未来若干 年中，对反垄断法理论进行深人细致的系统研究，为反垄断法的恰当适用和进一步完善，以及为相关 配套法规的出台提供理论支撑，必将成为我国法学理论研究的重要问题之一。 就目前我国反垄断法的理论研究看，由于法律实践的滞后， 后“发理论”[2]的特点以及目前我国 法学界对法学作为应用之学这一秉性的强调，使得我国反垄断法的研究以应用理论为主，[3]且以对 美、德、日、欧盟等发达国家和地区的理论及判例分析的介绍为重。从思维方式看，这些理论分析基 本上是一种反垄断法的内部分析，即对反垄断法本身的历史演变以及当前所呈现的问题，利用既有的 法理论进行历史的和比较的分析。无疑这种研究具有重要的价值和意义。但是，这种研究只是诸多类 型研究方式或思维方式的一种，而对于反垄断法这一复杂的法律领域，我们需要尽可能多的研究类型 或思维方式。因此，转换思维方式，不失为丰富反垄断法理论研究、进一步把握反垄断法精神实质的 一条值得探索的途径。 基于此，本文在吸收借鉴其他学科成果的基础上，以整体主义观念，结合国内外反垄断法立法、 本文是上海市教育委员会科研创新项目 “反垄断法的观念基础与解释方法”(081537）的阶段性成果。 李国海：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第4页。 [1] 在法律上是指落后国家在法学研究以及立法、司法中，基于对发达国家法[2]律制度以及法律理论的优越性的承认 主（要指一国 占主流地位的人们的认同，而不是所有人的认同），而对发达国家的理论进行大量译介，并基本全盘接受的现象。在反垄断法上主要 表现为，对以美国为主的发达国家相关研究成果的译介和接受。 我在此并非说应用性理论探讨不重要，而是认为，纯从应用角度探[3]讨难免失之片面或不足，有时还会影响实用理论的进一步 拓展，而从法的观念和哲理角度探讨，可以弥补实用理论之不足。正如卡多左所言：“你们可能认为，追求终极观念的理论与实践完 全搭不上边。在你刚刚开始职业生涯时，这或许是真的。当碰上更重要的问题时，你却可能最终发现，不是研究基础问题徒劳无益， 而是除了研究基础知识，几乎不可能获得任何有益的东西。”参见[美]本杰明N·-卡多佐：法《律的成长 法律科学的悖论》，董炯、 彭冰译，中国法制出版社2002年版，第16页。 司法过程中所取得的观念共识，从反垄断法外部，采取比较制度分析方法，[4]即通过对反垄断法与目 前处于主流地位的部门法之间在观念和制度的比较分析，从反垄断法呈现出的保护的对象、保护的法 益、行为的评价准则以及遏制违法行为规则的形式四个方面的转向，揭示其对主流法理论的挑战。[5] 一、从主体到主体间 任何法都是在一定的价值观指引下，以保护某类对象的利益为旨归的。因此，一部法律发展的历 史，可以说就是法所保护的对象或保护的利益转换的历史；法律的革命，其实质就是由社会经济条件 及价值观念转化而引起的法所保护的对象或利益的巨大变化或转向。正因此，透过分析反垄断法保护 对象的转向，至少可以管窥其与主流法律理论之不同。 一（）转向的标志及其历史追踪 现代反垄断法 “保护的是竞争而不是竞争者”，不论是作为一个基本观念，还是作为一项原则， 已被世界各国反垄断法学者和实务工作者 律（师、法官和反垄断执法人员）所接受。细品其味不难感 知，反垄断法保护的对象已从传统的主流法对法律关系主体[6]— 关系两头的人的保护转向对主体