合法行为与违法行为的区分及其意义——以民法学为考察领域.pdfVIP

合法行为与违法行为的区分及其意义 — 以民法学为考察领域 常鹏翱 摘 要 在法律事实中，行为有合法行为和违法行为之分，这是针对不同类型的法律规范的要件所为的区 分。从法律效果对法律要件的约束来看，违法行为是与损害赔偿等责任关联的法律要件，合法行为则无这种形 态的法律效果。从法律要件的构成来看，违法行为是包含违法性要素的法律要件，合法行为没有这种构成要素。 这种区分既涵括了法律规范的完整结构，又体现了法律规范的评价机制，是实现法律事实体系化的必要基础， 不能被行为的其他分类所替代。而且，明晰了这种区分，还能澄清合法行为、违法行为在其他语境下的含义， 有助于相关法律规范的准确理解和适用。 关键词 法律事实；合法行为；违法行为；法律要件；法律效果 作者常鹏翱，法学博士，北京大学法学院副教授。 我国民国时期和台湾地区的民法学教科书在阐述法律事实时，通常将其中的行为分为合法行为与 违法行为，前者包括法律行为、准法律行为与事实行为，后者主要具体化为债务不履行行为与侵权行 为。[1]这种分类与德国通说一致，[2]应是师法德国学理的产物。就形式而言，行为类型不同表明标准 与功能不同，对应的民法现象也不同，它们各 自边界明确、层级分明，搭建成错落有致的体系。 从形式逻辑来看，把合法和违法当作行为区分的基点，它们必须符合互不相容的基本规则，[3] 不能出现某一行为既合法又违法的跨越。在我国大陆民法学语境中，有见解认为，从事实行为与侵 权行为的内容和特点来看，它们高度重合，都不以意思表示为要素，效果都由法律规定，是两个互 容的概念，可以说侵权行为就是违法的事实行为。[4]若这一见解成立，再加上学界多年来对法律行 参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第182页；李模：《民法总则之理论与适用》，作者1998[1] 年修订版，第122-125页。在术语表述上，有教科书把法律行为、准法律行为与事实行为归为适法行为，参见史尚宽： 《民法总 论》，中国政法大学出版社2000年版，第302-304页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第193-194页。之所 以有这样的表述差异，应源自对德语rechtmaessigesVerhalten或erlaubtesHandlung的翻译表达不同。上述教科书在表述合法行为或 适法行为时，均未标注德语对应词，但从胡、史二先生对法律事实、法律上的行为、违法行为等关联词的德语标注来看，这种推论 应能成立。将erlaubtesHandlung译为合法行为的做法，参见黄立：《民法总则》，作者2005年自版，第190页。 对德国民法学理的总结，参见Siedler,ZurechnungvonRealaktenimBuergerlichenRecht,Hamburg1999,S.[2]112f。 参见金岳霖主编：形《式逻辑》，人民出版社2006年版，第61页。 [3] 参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第[4]116-117页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大 学出版社2012年版，第183页。德国和台湾地区的个别学者也有相同见解，参见 [德]迪特尔 ·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵 建东译，法律出版社2000年版，第 160页；苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第270-273页。 北大法律信息网 北大法宝 为是合法行为这一认识的批判，足以说明合法行为与违法行为的区分逻辑并不周延。[5] 不过，问题似乎没这么简单，因为上述的见解分歧，既可能说明行为区分本身有固有缺陷，也 可能表明对这种区分的认知存在模糊地带。原因究竟如何，值得认真讨论。若为前者，就应更弦易 辙，抛弃这种区分；若为后者，则应阐释区分的基本原理，统一认知视角，并厘定这种区分的意 义。无论原因何在，围绕合法行为与违法行为的区分问题展开辨析，有助于澄清基本概念的意义， 进而既能为这类区分提供相对明确的基础，还能促进法律行为、事实行为、侵权行为等相应制度的 准确适用，这正是本文的基本意图和方向所在。 一、区分行为应选取的立足点 行为是与自然事实对立的法律事实，要想准确理解行为的学理意义及其分类标准，离不开对法 律事实这一学理概念的妥