从“抽象证明责任”到“具体举证责任”——德、日民事证据法研究的实践转向及其对我国的启示.pdfVIP

从 “抽象证明责任”到 “具体举证责任” — 德其对、我日民国事的证启据示法研究的实践转向及 胡学军 摘 要：德国、日本民事证据法研究的发展沿革及最新趋势显示，客观 抽（象）证明责任的主导地位正在 被能更好解释诉讼证明实践的具体举证责任概念所取代。这一趋势启示我国民事证据法的研究重心也应转移到 以表见证明、摸索证明、事实推定、阐明义务、证明妨碍等制度为主要论题的具体举证责任领域，以这一理论 指导司法实践以实现案件事实认定过程中的信息最大化与诉讼公正。 关键词：证明责任；抽象证明责任；具体举证责任 作者胡学军，南昌大学法学院副教授。 证明责任一直有 “民事诉讼的脊梁”之称。将证明责任概念作 “主观”与 “客观”或 “行为” 与 结“果”两分的 “双重涵义说”向来为大陆法系及我国理论上的通说。但长期以来理论偏重于对 客观 抽（象）证明责任及其分配的研究，而相对忽视了对具体证明活动中基本证明规律的研究，注 重逻辑思辨的严密性而忽视理论转化为实践的技术运用。基于客观证明责任分配的固定化而在实践 中往往片面强调单方 负（证明责任方）证据的提出与证明，法官只知道 “谁主张，谁举证”，没有 意识到在一定情境下，提供证据责任规则应变为 谁“反对，谁举证”。 现代主流理论认为，客观证明责任是按照预先确定的规则分配好的，与具体的诉讼证明活动无 关。而主观证明责任是客观证明责任在辩论主义诉讼模式里的投影，可分为主观抽象证明责任和主 观具体证明责任。主观抽象证明责任的本质就是从当事人角度看待客观证明责任，因此它独立于具 体的诉讼活动而存在。主观抽象证明责任与客观证明责任的分配是完全按同一标准进行的，是启动 案件事实发现的源动力。主观抽象证明责任和客观证明责任共同构成抽象证明责任概念。主观具体 证明责任，简称具体举证责任(konkreteBeweisfuhrngslast)，是指在具体诉讼活动中，法官对于案情 中的要证事实已经获得一定的事实信息并且形成了暂时的心证，此时应当由谁提供证明。具体举证 责任是推动案件事实发现活动的中继推进力，其在诉讼过程中不断发生转移，由当事人之间交替承 担。而且，具体举证责任与证明评价密切相关，但与客观证明责任分配无关。证明责任概念的多义 性，特别是主观抽象证明责任与主观具体证明责任的易混性，造成在 “证明责任”问题上的误 解。[1]将 谁“主张、谁举证”作为证明责任分配的一般原则以及 证“明责任的转换”概念就是典型 参见 [德]汉斯普·维庭：现《代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第45页。 [1] 的例证。德、日及我国台湾地区近年对民事证据法的研究逐渐从抽象证明责任转向以表见证明、摸 索证明、事实推定、阐明义务、证明妨碍等制度为主要论题的具体举证责任转换机制，并用于指导 司法实践以促使诉讼中事实认定中的信息最大化，这一新动向对我国有所启示。 一、德国证明责任研究的发展及具体举证责任概念的提出 一（）现代证明责任理论的提出与确立：从格尔查到莱昂哈德 证明责任的概念来 自罗马法，最初是指当事人向法院提出证据证明自己主张的行为责任。德国 学者尤里乌斯 ·格尔查在 1883年出版的论文集 刑《事诉讼导论》中将 “证明责任”的涵义作了 “实 质上的证明责任或客观的证明责任”和 诉“讼上的证明责任或主观的证明责任”的划分，为其后的 涵义变迁埋下伏笔。此后，德国法学界接受了尤里乌斯格·尔查的观点。[2] 关于证明责任和提供证据的行为责任的关系，学者多站在辩论主义立场加以说明。辩论主义是 贯穿于大陆法系民事诉讼的最基本理念。离开它，就很难解释现代证明责任概念的确切含义及其与 提供证据责任之间的关系。德国学者将辩论主义的实质内容归结为三大主题：第一，对当事人没有 在辩论中主张的事实，法院不得在判决中加以认定；第二，对当事人间没有争议的事实，法院应当 在判决中予以遵从并加以认定；第三，对当事人没有申请的证据，法院不得依职权进行调查。依据 辩论主义，当事人应当通过积极的行为在诉讼中提出自己的主张和立证，否则将承担诉讼上的不 利。而当事人实施主张行为和立证行为的动因，则在于证明责任这一潜在风险负担产生的内在压 力。在辩论主义下，提供证据责任是证明责任的 “投影”。因为在每一个诉讼开始之前，证明责任 已经由法律作出了抽象的预置，在具体诉讼中，本证方当事人为了