破產法解析(一)—以破產法修正草案为核心，许士宦教授见解研析.docVIP

破(一)—以破析壹、債務清理程序之統合與構築 一、複數程序之選擇及轉換 (一)複數程序型之流動 於立法論上，債務清理程序有二，一為多數債務清理程序並存之複數程序型，例如我國法是，亦即我國現行裁判上之債務清理或倒產法制，依程序之目的是清算或重建、債務人之屬性是股份有限公司或其他以外者，及程序開始後債務人之管理處分權是否存續等程序構造之不同，設有四種不同之程序。在公司法上就股份有限公司之債務清理，分別規定重建型之公司重整程序及清算型之特別清算程序，在破產法上就一般債務人之債務清理，分設重建型之和解程序及清算型之破產程序，以供債務人等聲請利用。一為單一程序之債務清理程序，亦即先不問目的等，僅設單一程序，而於程序開始後由法院或利害關係人決定進行重建或清算、承認債務人之管理處分權(監督型)或另選任管理人(管理型)，例如德、法之立法例即屬之。 本次破產法修正草案仍維持現行法制採複數程序型，惟同時汲取單一程序型之優點，於各該程序內彈性運用重建或清算之目的，在同一程序內容有從監督型轉換成管理型或從管理型轉換成監督型之餘地。就此可分為四點予以說明： 1、否定重建型程序對於清算型程序之優位性，尊重利害關係人之程序選擇權。因此，將重建或清算之第一次判斷權賦予聲請人，明定債務人不能清償債務者，債務人或債權人得選擇和解或破產程序(草案第1條第1項、第7條、第8條)。 2、採程序一元化之精神。對於同一債務人如有和解及破產兩種聲請並存之情形，由同一法官合併裁判(草案第8條)。就此而言，是否繼續、重建營業、事業的第一次選擇權雖賦予聲請人，但有重建及清算兩種競合時，係由法院行使程序選擇權，顧慮其他利害關係人之意思及有關該營業、事業之客觀情事判斷之。 3、和解程序不僅可能成立清算型和解，亦可能轉換成清算型之清算或破產程序(草案第23條、第26條、第30條、第35條、第37條、第41條、第52條、第57條)；反之，法院宣告破產後亦可能轉換成重建型調協程序(草案第157條、第167條、第170條、第 173條)。 4、草案明定程序轉換之效果。例如在重建型轉換為清算型之情形，草案第53條第1項、第57條第2項、第53條第3項、第4項、第54條，均就其轉換程序及方法為詳盡之規定；又如在清算型轉換為重建型之情形，草案第167條、第169條、第179條、第172條。 (二)清算程序之二元化 草案在從重建型程序轉換為清算型程序之情形，於破產程序外另設清算程序，以供法院選用，甚至於一定情形要求應依該其應依該程序清理債務。草案之所以增設清算程序，係鑑於債務人未能依和解程序清理債務時，依其財產狀況、負債情形或清償能力，有債權人得受償比例較高、申報債權之總額較少或債權人人數不多等情形，均無依繁複之破產程序清理債務之必要，故新設較為簡便快速之清算程序，以節省法院及關係人之勞力、時間、費用，維持程序經濟及保護程序利益。 1、草案在從重建型程序轉換為清算型程序之情形，於破產程序外另設清算程序，以供法院選用，甚至於一定情形要求其應依該程序清理債務。清算程序於下列特徵與破產程序有所不同。 (1)清算程序不採懲戒主義(蓋草案第66條未準用復權規定)。蓋清算程序係自和解程序轉換而來，對債務人不設如宣告破產般之資格、權利等限制，具有鼓勵債務人循和解程序清理債務之積極意義。 (2)為使清算程序簡易、迅速、經濟進行，原則上省略債權人會議，由法院裁定代替其決議，即使清算人或債權人聲請召集債權人會議，亦由法院裁量，於必要時始召集(草案第63條)；又清算程序不設監查人，直接由法院監督，法院得隨時命清算人報告及為必要之調查(草案第62條)。 (3)為賦予自然人的債務人重建機會，並鼓勵其於債務狀況瀕於困境時，儘早利用和解程序清理債務，以避免財務狀況繼續惡化，牽累更廣，清算程序亦採裁定免責主義，惟其不免責事由及不免責債權範圍比破產情形更加嚴格及限制。(草案第65條第1項、第3項)。簡言之，在和解程序，縱因債權人方面事由致不能達成和解(如債權人均不出席債權人會議、債權人會議兩次無法開議或否決和解方案)，而轉換為清算程序，於其程序終止或終結後，只要債務人未犯詐欺和解罪，原則上均能獲得免責。 二、債務清理程序之新建 (一)公法人債務清理程序之引進 本次修正草案為處理公法人之債務清理，參考美國法之規定及其實施經驗，並配合我國社會之獨特需求，特設專章規範公法人之債務清理。惟公法人各有公共機能，於其不能清償時，其債務清理程序不應同於一般自然人或私法人所得利用之程序。易言之，公法人之債務清理不應適用清算型之清算及破產程序，避免其財產清算或法人格消滅，致統治權行使及施政上造成混亂，妨礙公共事務之進行或損及公共利益。其雖事宜利用重建型之和解程序，但比起一般涉及私益或集團性利益之保護，此項關涉公共利益保護之債務清理程序，更應重視其重整