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比较法视野下的中德侵权法(下) ——第二届中德侵权法研讨会会议综述 朱岩 中国人民大学法学院 副教授 , 王竹 四川大学法学院 副教授 　　五、损害赔偿法 　　(一)关于损害的分类 　　考茨欧教授认为，可以将损害这个词大致解释为受到法律保护的法益受损。损害包括两个方面：一方面是财产性质的损害;另一个是非物质性质的损害，区分的标准是因损害而遭受的不利能否以金钱的方式体现出来。另外一种区分方式就是可以用金钱来衡量的损失和实际发生的损失，适用于发生损害之后的两种赔偿方式，一种是用金钱方式来予以损害赔偿，另外一种是要求侵权行为加害人恢复原状(Restitution)，使受损利益恢复到侵害前的状态。通常情况下，法律规定由受损方有选择权。 　　关于财产损害的主观标准和客观标准的问题，一般情况下，财产方面的损失是按被损害方的主观看法来衡量的，即主观衡量。但是如果按照权利保护思想来看，财产方面的损害，除了主观衡量的价值之外，还有客观交易价值。例如一辆机动车出过车祸，经过大修之后即使完好如初，这辆车的价值已经下跌了。因为它属于事故受损车，每一个潜在的购买方都会担心这辆车可能有潜在的问题，因此交易价值已经降低。如果按照主观角度来看，车的价值似乎没有减少，因为车主将受损害的地方修好以后，仍然自己使用并不出售，价值的减少也没有体现出来。交易价值的减少及幅度跟时间长短有关，修理过机动车如果事故后用很多年后再出售，交易价值的减少幅度随着时间的延长越来越小。相反，从客观价值角度，这辆车在出事之前的交易价值和出事之后的交易价值的差额是很容易确认的。无论是奥地利的立法或是欧洲的相关立法都接受了这样一种客观衡量的方式。 　　关于精神损害，世界各国都表现得比较谨慎，其原因是：首先，精神损害在事后检验很困难;其次，精神损害很难量化成金钱。给受损害方金钱的目的是考虑精神层面受到不利的影响，使其在精神层面上得到利益。另外，还要考虑被损害法益的层次问题，这是各国的通例。如果受损的法益属于比较高层次的法益，司法上认定损害赔偿的意愿也会更强，例如对受害人遭受的身体伤害也会带来精神层面的损害，两者之间联系比较容易查明，这种情况下司法者更愿意认定存在精神损害。出于这样的原因，几乎所有国家都不约而同地都发展出了和人身伤害相关的精神赔偿金制度。但是其他精神损害，如因为婚姻问题引起的伤害，似乎就很少得到支持，因为这些伤害在事后难以把握。当然，区分财产性质的利益和人身性质的利益，严格来说是很苦难的。 　　德国法上，机动车出了事故，除了经济层面上价值的减少，在修理时间内，车的保有人仍然每天要支付各种费用，如车库租金、养路费、车船费等，但得不到相应的效用，这样对他在精神上可能造成沮丧。这是一种精神损害，而不是财产损失，因为在这段时间中，他没法使用这辆车。包括奥地利和德国在内的部分国家在类似情况下会认定精神损害，开辟了新的司法赔偿可能。 　　(二)关于侵权责任的概念和承担方式 　　郭明瑞教授认为，如果对于侵权法更强调的是对于受保护法益受到侵害的有关救济，那么也就会把侵权行为的属性看作过错行为。侵权行为违反法定义务，使他人合法权益受到损害，因此侵权责任不应仅限于赔偿责任。现在侵权法的发展，应该更强调预防功能，如停止侵害，排除妨害。责任方式的多样化在损害的构成要件体现为对过错要件要求的不一致。 　　考茨欧教授同意郭明瑞教授的看法，认为的确缺乏一个很清晰侵权行为概念界定，违法行为可以是侵权行为，危险行为也可以是侵权行为，除此之外还有合同外的责任。当然，侵权行为主要指的还是过错行为。危险责任关注的不是行为，而是危险的产生和所造成的损害。为了给受法律保护的法益提供更多的法律救济手段，除了损害赔偿法之外我们还可以采取其他手段，如可以适用“不当得利法”和停止侵害、消除妨碍，包括惩罚性损害赔偿等。当然这并不意味着我们可以忽视不同救济机制之间的差别。一项责任机制的法律后果越严重，相应地认定这种责任的前提、条件应当越严格。不当得利法从法律机制上来说并不严格，不要求当事人有过错，也不要求当事人违反必要的注意义务，法律后果也不太严重，所以不当得利法与损害赔偿法的内在精神是一致的。 　　六、第三方的责任 　　(一)关于企业责任等第三方责任 　　杨森教授认为，第三方责任主要涉及到企业主的责任。这种责任主要适用于企业员工直接侵权的情况，其制度设计考虑是，通过雇佣他人作为自己的下属为自己的工作，能够极大的扩展自己的行为能力与影响范围，也会造成一定的风险不同程度的威胁到他人，因此也必须为这些风险承担责任，同时企业主针对这种风险可以投保责任险。这种责任的基础并不在于企业主和员工之间的工作关系，主要是基于共同性的考虑。在德国法当中，主要是基于企业主是事业的主人，驱动下属完成工作。英国法更多的是强调企业主与员工之间的雇佣合同关系。按