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第五章 担保法  第一节 担保法概述 一、担保的概念和作用 1、担保的概念 担保是一种古老的民事法律制度。在我国民法中，担保是指债权债务关系中担保人与债权人根据相互约定或者法律规定，在债务人不履行债务的情况下，担保人承担担保责任，以保证债权人的债权得以实现的一种法律制度。 担保涉及三方当事人，即主债务关系中的债权人、债务人和担保人。债权人又称担保权人，担保人既可以是债务人本人，也可以是债务人以外的第三人。 2、担保的作用 担保的作用是保障债权的实现。首先，担保能促进债权正常实现，这是担保制度的最基本作用。在订立合同时，由债务人提供的担保可以迫使债务人及时清偿债务。其次，担保为债权人提供了有利的债权救济途径。如果债务人不履行债务时，债权人可以直接向承担担保责任的第三人请求代为履行或者承担连带责任，或者对特定担保财产进行处分，以实现优先受偿。由此可见，在社会经济活动中，担保具有促进商品流通和资金融通、保障社会经济稳定发展的积极意义。 二、担保的分类和担保的方式 1、担保的分类 根据担保具体内容的不同，一般将担保分为人的担保、物的担保和金钱的担保三类。 （1）人的担保 人的担保在法律上叫“保证”，是指由自然人、法人以及其他组织以自身的资产和信誉为他人的债务提供担保，在债务人不履行债务时，由担保人负责清偿。债权人对担保人的权益，与担保人的其他债权人享有的债权是平等的，不享有优先权。 （2）物的担保 物的担保是指由自然人、法人以及其他组织以自身的财产为自己或他人的债务提供担保。主要方式有抵押、质押、留置等。在物的担保的情况下，如债务人不履行其债务，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先得到清偿。 （3）金钱的担保 金钱的担保是指通过一定金钱的得失来督促当事人积极适当履行债务，保障债权实现。主要方式是定金。定金作为担保借助于“定金罚则”的运用，在某些条件下使债权的履行与否纳入经济核算，由此使定金这一担保形式具有物的担保所不具备的优越性。 2、担保的方式 《担保法》第二条明确了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。在这五种担保方式中，保证、抵押、质押和定金可由合同当事人自由设定，依当事人同意而发生，故称为约定担保；留置则是直接依据法律规定而发生，不得由当事人自由设定，故称为法定担保。但根据《担保法》第八十四条规定：“当事人可以在合同中约定不得留置的物”。因此，当事人虽不得任意设定留置权，却可以约定排除留置权。 三、担保法律关系 1.担保法律关系和主债关系 担保法律关系是具有一定独立性的法律关系，由于担保法律关系的发生是为了债的关系运转的安全，因此又具有从属的特点。学理上有时称债的关系为主债关系，而称担保法律关系为从债关系。它们之间有密切的联系，但也有区别。 2.担保法律关系的要素 担保法律关系是由主体、内容和客体三要素构成的。 （1）担保法律关系的主体 ①担保人，即向债权人作出担保的人。由于担保方式的不同，担保人的称谓也不同。担保人以自己的资信向债权人作保证的称保证人；担保人以自己所有的特定物和权利向债权人作担保的，如果不转移占有，称抵押人；如果转移占有，称出质人。在留置和定金中，没有特殊称谓，习惯上统称为债务人。 ②被担保人，是主债务关系中的债务人。 ③担保相对人(亦称担保权人)，是主债务关系中的债权人。在抵押担保关系中，称抵押权人，在质押担保关系中，称质押权人，在留置担保关系中，称留置权人。 （2）担保法律关系的内容 担保法律关系的内容是指担保的权利义务。担保相对人的权利是在主合同不能履行或者不能完全履行时，有权从担保人那里获得清偿。担保相对人承担义务的情况不多，例如当他是质权人、留置权人时，应当承担妥善保管质物或留置物的义务。担保人的义务是在主合同不能履行或不能完全履行时，保证主债权得以清偿。 （3）担保法律关系的客体 担保法律关系的客体是指担保人和担保相对人的权利义务指向的对象。担保关系中的客体包括物、具有财产内容的权利，如房屋、机器设备、土地使用权、各类票据、证券以及商标权、专利权、著作权等。但法律禁止的物不可作担保的客体，如土地所有权、人身及其器官等。 四、担保的法律特征 1.从属性 担保是以一定的债权债务关系的存在为前提的，是一种从属于主债权关系的法律关系。《担保法》第一条规定：“在借贷、买卖、货物运输