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试述不签订书面劳动合同二倍工资的认识误区 作者:广州金鹏律师事务所 张亚美、蔡飞 时间:2011-04-14 浏览321次 字体【大 中 小】 (本论文荣获广州市律师协会二Ｏ一Ｏ年度理论成果三等奖） 从2008年1月1日起至今，《中华人民共和国劳动合同法》（下简称《劳动合同法》）实施已超两年半，而与之相配套的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（下简称《劳动仲裁法》）亦于2008年5月1日起实施。笔者在《劳动合同法》出台后的劳动争议纠纷暴发增长期间，曾作为代理律师，处理过大量的劳动仲裁案件。笔者将通过本文对劳动争议案件中适用上述两法处理不签订书面劳动合同时对二倍工资的一些错误观点进行分析。 随着经济持续发展，劳资纠纷亦日趋增多，但用人单位因种种原因没有在劳动关系的存续期间与劳动者签订劳动合同，导致在劳动报酬、社会保险、经济补偿金的争议或是工伤事故发生时，劳动者常常无法举证劳动关系与劳动报酬等事实，该情形不但严重妨碍劳动仲裁机关和司法机关对劳动纠纷案件进行裁判，更严重损害了劳动者的合法利益。因而，在制定《劳动合同法》时，为了避免这种情况，督促用人单位与劳动者签订劳动合同，该法的第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”（下简称第八十二条）。在《劳动合同法》实施后，劳动者利用该条规定要求用人单位支付双倍工资的诉求一直是劳动争议的主要内容之一。 在实际操作中，由于第八十二条的规定较为含糊，并且对于该双倍工资的性质，相关职能部门并没有作出明确的说明，导致在双倍工资的争议发生时，无论是劳资双方的诉辩中，还是劳动仲裁机关、法院的裁判中，都对此项双倍工资性质和数额的认定存在较大差异。我们假设如下案例进行分析：劳动者于2007年1月1日入职用人单位，但用人单位一直没有与其签订劳动合同，其月工资为2000元。劳动者于2009年3月31日离职用人单位，后在2009年7月1日提起仲裁申请。那么对于劳动者双倍工资的诉求，大致有以下几种观点： 第一种观点认为，用人单位支付的计算标准应是从2008年2月1日起至离职之日止。 根据这种观点，劳动者在提出仲裁申请时，对于双倍工资的请求，往往表述如下在：要求用人单位支付劳动者从2008年2月1日起至2009年3月31日止未签订劳动合同的双倍工资中的未支付部分，即----2000元*14=28000元。 第二种观点认为，超过11个月以上部分的双倍工资，劳动者再以用人单位不签订劳动合同为由而需支付双倍工资的诉求不应该得到支持。 持该种观点的理由是根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同”。因此，超过十二个月后不签订书面劳动合同的，双方已转为无固定期的劳动合同，所以已不存在因不签订劳动合同而需支付双倍工资的问题。同时，如果劳动者想获得上述11个月的双倍工资，必须在离职后的一年内主张该权利，如果超过1年的诉讼时效的，不该被支持。因此，本案例中用人单位因未签订书面劳动合同而需支付的双倍工资应从2008年2月1日起计算到2008年12月31日止，为总数11个月的工资，即劳动者可获得的双倍工资差额为：2000*11=22000元。 第三种观点认为，如果劳动者想获得11个月的双倍工资，必须在应签订劳动合同而未签订后的第十三个月内前提起，否则，就不能得到全额的支持。也就是说，从第十四个月起算，每超一个月，则获得支持的双倍工资就应该少算一个月，到第二十四个月仍未主张的，则不应该获得任何的支持，并且需特别强调的是，该时效的计算并不从劳动者离职的当天开始计算。具体到本文所举的例子，劳动者根据第八十二条的规定而要求用人单位支付的双倍工资为----2000*6=12000元。其理由是该11个月的双倍工资，应该是每一月都分开计算时效，主张第一个月双倍工资（2008年2月份）的最后期限应是一年内的2009年2月28日之前。其他月份的时效也相应往后推算，因为本文例子中劳动者在2009年7月1日时才申请仲裁，那么其2008年2月、3月、4月、5月、6月份的双倍工资要求因已超过了一年的诉讼时效，不应该得到支持。 上述观点中的前二种观点都有较多的支持者，而对于第三种观点，在实际的操作中，则鲜有支持者。但笔者认为，恰恰是该第三种观点最能符合法律的规定。如要对上述三个观点正确与否进行分析，首先必须正确理解第八十二条规定中关于双倍工资月数的限制，其次需区分《劳动仲裁法》第二十七条第一款、第四款对于劳动争议仲裁时效的区别性规定，并结合双倍工资的性质进行理解。关于双倍工资规定的月数限制本文将在后面进行说明，现首先就诉讼时效和双倍工资性质进行分析： 一、劳动仲