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美国私募基金监管立法可以借鉴 2011年01月13日 12:02?产权导刊摘要：美国金融监管改革法案，号称自“大萧条”以来改革力度最大、影响最深远的金融监管改革议案，反映了美国朝野从政府到国会、从法律界到学术界对金融危机的全面反思。本文解读了该法案对私募基金行业监管的主要规则，结合我国私募基金监管的立法现状，给出了若干立法建议。关键字：私募基金，监管，立法 　　今年7月通过的美国金融监管改革法案围绕监管系统性风险和消费者金融保护两大核心，从消费者金融保护、监管协调机制、结束金融机构“大而不到”现象、高管高薪及企业治理、投资者保护、加强金融衍生品、加强对冲基金、私募基金监管等七个主要方面推进金融改革。 　　1 美国金融监管改革法案下的私募基金监管 　　该法案全称为《2010年华尔街改革和消费者保护法》，又以参议院 HY银行委员会主席克里斯托弗·多德和众院金融委员会主席巴尼·弗兰克命名，简称为《多德-弗兰克法案》。该法案构成美国最大规模的金融监管改革，法案将此前缺乏监管的场外衍生品市场、对冲基金、私募基金等均纳入了监管范畴。长达2300多页的法案中的第四部分专门针对对冲基金和私募基金建立了若干监管规则，该部分又称为《2010年私募基金投资顾问注册法案》(简称《注册法案》)。 　　1.1 法案对于私募基金的定义 在《注册法案》出台前，美国法律中没有对“私募基金”进行定义。《注册法案》首次对“私募基金”进行了定义：私募基金指通过发行基金成立的投资公司。1.2 法案建立私募基金管理人注册制度 　　新法案建立了私募基金管理人实行的注册制度。按照原法律，如果某个投资顾问(1)在任何12 个月的期间内，客户少于15 名，(2)不担任“注册投资公司”或“企业发展公司”的投资顾问，以及(3)不以“投资顾问”的名义出现在公众面前，该投资顾问可被豁免按照《投资顾问法》注册。《注册法案》取消了豁免条款，从而使得大多数投资顾问(即私募基金的管理人)必须进行注册。 　　1.3 私募基金管理人的信息报告义务 　　根据1940年《投资顾问法》204条规定，投资顾问，除非符合该法规定的豁免条件，在通过邮件或其他方法从事投资顾问业务中，必须在一定期限内保存相关记录，并且在美国证券和交易委员会(SEC)的要求下随时提供。因此，对于那些符合豁免注册条件的私募股权基金管理人而言，实际上并没有实质性的信息报告要求。《注册法案》删除了《投资顾问法》中有关私募基金管理人豁免注册的规定，因此私募基金管理人今后都必须依照《投资顾问法》进行注册，遵循信息保存和报告的规定，并按照SEC的要求向其报告。 　　私募基金管理人应记录并报告的信息内容包括：管理资产的规模、杠杆的使用以及表外杠杆的使用；交易对手的信用风险敞口；交易和投资持仓情况；估值政策和基金采取的实际做法；持有资产的类型；基金中部分投资人是否拥有较其他投资人更为优惠的权利或授权的单边安排或单边函、交易；以及经由SEC和金融稳定监管理事会(美国在金融监管改革中新组建的监管机构)协商后，认为出于公共利益和投资人保护或基于系统风险评估需要而要求私募基金管理人保存和报告的信息。法案还授权SEC和金融稳定监管理事会可针对不同类型的私募基金管理人，提出基于私募基金类别和规模的不同的信息报告要求。 　　此外，法案还对私募基金管理人信息保存和记录归档做出了专门规定。法案还要求SEC对私募基金管理人保存的记录进行定期和不定期的检查，并授权SEC可出于公众利益、投资者保护或出于评估系统性风险的需要随时组织对记录的额外的或专项的检查。 　　1.4 对风险投资基金管理人的豁免 　　《注册法案》豁免了风险投资基金管理人的报告义务。法案规定风险投资基金管理人不必遵循法案关于注册的要求。为了法案的实施，SEC应在法案颁布一年之内出台规定以明确界定“风险投资基金”。法案还同时规定，如果出于公共利益或保护投资者的目的，SEC可要求风险投资基金管理人保存记录，并且每年向SEC提交报告。 　　1.5 客户账户托管 　　《注册法案》专门就客户账户托管进行了规定。法案要求，私募基金管理人应通过托管方式，并通过独立会计师的确认，保障客户资产的安全。法案授权SEC可就托管作出进一步的规定。 　　1.6 法案的过渡期安排 　　法案对私募基金监管等领域进行了立法规制，考虑到需要一定的期间进行适应，法案规定了一年的过渡期。过渡期期间，SEC负责就信息披露、账户托管等出台有关细则。 　　2 我国当前私募基金监管现状 　　我国对私募基金还没有制定专门的立法，相关条文散见于《公司法》、《合伙企业法》、《信托法》、《证券法》、《创业投资企业管理暂行办法》等。以上有关法律构成了我国对私募基金监管的主要框架。 　　2.1 私募基金组织形式 　　在我国，私募基金根据不同组织形式适用不同的法