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立约定金担保适用探析 　　曾春红 　　2007年4月11日，叶某通过桐庐旭升房产有限公司介绍，欲购买李某所有的位于桐君街道金龙花园9B幢1单元301室住房。当日，双方达成购房协议，约定总房价为348000元，并对有关过户费、中介费、公证费由谁承担进行了约定。李某于当日收取定金5000元，并出具收条一张，言明：“该房过户合同于2007年4月26号之前签订，如违约定金一概不退还。”4月26日，双方来到桐庐旭升房产有限公司商谈签订合同事宜，后因双方就付款方式达不成一致意见而未签订合同。同年6月20日，李某将该房卖给他人。后叶某要求李某退还定金不成，遂诉至法院，要求退还其购房定金5000元。庭审中，原告叶某认为其按约定的日期与李某协商签订合同，不存在违约行为，故不适用定金罚则。被告李某则认为，当时约定了一次性付款，双方在协商签订合同过程中叶某又不同意一次性付款，要求分期付款，故叶某存在违约行为，定金不予退还。 　　上述案例原、被告诉争的5000元定金系立约定金，属定金担保方式的一种。所谓立约定金，即当事人在订立合同前，为保证正式签订合同而约定的定金，其目的在于确保当事人能够最终订立合同。长期以来，我国民法和担保法规定的定金主要限于违约定金，对立约定金未作明确规定，但立约定金广泛地存在于经济活动中，在过去的司法实践中，审判机关对于立约定金普遍予以认可。近年来，司法实践中类似的立约定金纠纷作为新类型的案件呈增多趋势。基于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条对立约定金作出了明确规定，即“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”但关于立约定金的法律规定也仅止于此，司法实践中对该条的理解不一，造成同案不同判的现象时有发生。 　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定，笔者认为，立约定金罚则的适用需同时具备如下几个条件： 　　1.有将来订立合同的合意并合法 　　立约定金担保的行为是将来某个时间签订合同，因此首先双方应就某个事项将来要签订合同已达成了合意，至于合意的内容条款要到何种程度，有人认为应包括主要条款，如买卖合同的购房款、付款方式、付款期限、房子面积、朝向等，有人则认为仅需有初步意向即可，不需要对合同主要条款进行规定，这些是合同的正式条款的内容，不在立约定金担保范围。笔者赞同后一种意见，应充分尊重当事人之间的合意，从宽把握为宜，因为立约定金担保的关键是将来某个时候签订合同的行为，而不是担保合同的必备内容。不能仅因未对合同主要条款进行约定而认定该定金合同无效。另外，合意的内容需合法。该合法应作广义上的理解，不仅指不违反法律、法规强制性规定，还应指不违反合同法第五十二条规定的合同无效的五种情形：“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。” 　　2.须实际交付定金并不超过法定数额 　　《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”该法第九十一条又规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”故定金须实际交付生效，并以实际交付的定金为准，如果约定与实际不一致时，以实际交付为准。同时不得超过主合同标的额的20%，超出部分无效。 　　3.当事人一方拒绝订立合同 　　拒绝订立合同包括明示拒绝或默示拒绝两种，明示拒绝即明确表示不签订合同，默示拒绝即以自己的行为表明不签订合同，如在签订合同之前将该标的物转移等。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”拒绝方构成预期违约，对方可依此要求其承担违约责任即适用定金罚则。值得注意的是，对于当事人拒绝订立合同应否考虑其主观过错，在理论界和司法实践中存在不同的意见，一种意见认为合同责任是无过错责任，不需要当事人主观上有过错，只要当事人拒绝签订合同，就视为其违约，承担定金不利的后果。另一种意见则认为应视其是否存在过错而不同对待。如果有过错，则要适用定金罚则，如果无过错，则不应适用定金罚则。笔者赞同第二种意见，第一种意见其实把合同责任狭隘化了，实际上合同责任存在无过错责任和过错责任的混合适用，如缔约过失责任及后契约责任则适用过错责任。实践中订立合同有一个磋商的过程，尤其在立约定金合同对合同主要条款未能涉及时，在订立合同的磋商过程中，双方就某些主要条款达不成一致意见