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第七章 冲突法的一般问题 国 际 私 法 第六章 冲突法的一般问题 教学目的、要求： 掌握：识别、反致、法律规避、外国法内容的查明和公共秩序保留等制度的基本内容 熟悉：我国在识别、反致、法律规避、外国法内容的查明和公共秩序保留方面的立法和司法实践 了解：外国在识别、反致、法律规避、外国法内容的查明和公共秩序保留方面的典型规定 教学重点：教学难点： 重点： 识别、反致、法律规避、外国法内容的查明和公共秩序保留制度的基本内容。 难点： 识别、反致、法律规避、外国法内容的查明和公共秩序保留对法律选择的影响。 第六章 冲突法的一般问题 第一节 识 别 第二节 反 致 第三节 法律规避 第四节 外国法内容的查明 第五节 公共秩序保留 第一节 识 别 一、识别的概念 二、识别冲突及其产生的原因 三、解决识别冲突的方法 第二节 反 致 一、反致的概念 二、反致产生的条件 三、反致问题在理论上的分歧 四、各国立法和司法实践对反致的不同态度 第三节 法 律 规 避 一、法律规避的概念 二、法律规避的构成要件 三、法律规避的性质 四、法律规避的效力 第四节 外国法内容的查明 一、外国法内容查明的含义 二、外国法的性质 三、外国法的查明方法 四、外国法无法查明时的解决方法 五、外国法错误适用的救济 中国： 《法律适用法》第十条： 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 ?? 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 司法解释 第五节 公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念 二、公共秩序保留的作用 三、关于公共秩序保留的理论 四、关于公共秩序保留的立法 五、公共秩序保留的司法运作 法律规避与公共秩序保留的区别 第六章 冲突法的一般问题 * 思考题 一、识别的概念 识别characterization 在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。 二、识别冲突及其产生的原因 识别冲突： 由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。 从法院地国的角度看，识别冲突是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 三、解决识别冲突的方法 1、法院地法说（中国，第八条） 2、准据法说 3、分析法学与比较法说 4、个案分析说 5、功能定性说 两级识别问题 一、反致的概念 1、狭义的反致 2．转致 3、间接反致 4、外国法院说 5、包含直接反致的转致 1、狭义的反致 例如： 一个在日本有住所的A国公民，未留遗嘱而死亡，在A国遗留有动产。为此动产的继承，其亲属在日本国法院起诉。根据日本的冲突规则，继承本应适用被继承人的本国法，A中国法，但A国的冲突规则却规定动产继承适用被继承人死亡时的住所地法，即日本法。如果日本法院适用了自己本国继承法判决了案件，就构成了?????? 甲冲 乙 冲 甲实 2．转致(transmission) 一位住所设在意大利的丹麦公民，在葡萄牙去世并在葡萄牙留有遗产。根据法院地葡萄牙的国际私法的规定，继承适用被继承人死亡时的属人法，在这个案件中即丹麦法；而丹麦国际私法规定，继承应由被继承人死亡时的住所地法支配，在这个案件中即意大利法。结果，葡萄牙法院在处理这个案件时适用了意大利法。就构成了?????? 甲冲 乙 冲 丙实 3、间接反致 一位阿根廷公民在英国设有住所，死于英国，在日本遗留有不动产，后因该项不动产继承问题在日本法院涉诉。根据日本国际私法关于继承适用被继承人死亡时的属人法的规定，适用阿根廷法但阿根廷国际私法规定，不论遗产的种类和场所，继承适用死者最后住所地法，又指向英国法，而依英国的冲突规范却规定不动产继承应适用不动产所在地法即日本法。于是，日本法院接受这种间接反致，在处理该案时适用了自己的实体法。就构成了?????? 甲冲 乙 冲 丙冲 甲实 4、外国法院说 英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国