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专利授权行为的法律性质 　　【摘要】 专利制度需要改革，譬如我国的专利无效程序因其环节多等原因而颇受学者非议。然，专利制度改革需要理论的支持。专利授权行为的性质是专利法中的重要课题，对专利制度的选择具有重要意义。否弃行政许可行为理论，重构专利授权行为理论，认定其为司法性行政行为，这对专利制度改革和实践具有重要意义。 　　【关键词】专利授权行为；行政许可行为；司法性行政行为；专利授权公告 　　【正文】 　　专利制度改革是当今各国专利法面临的重要任务，专利制度要确保授权效率与专利质量、确保激励创新和促进技术扩散等目的之实现，都需涉及专利法制度的变革。与版权法相比，专利法更复杂的问题在于，专利法中有些规范具有程序法性质。[1]专利法中程序性规范主要规定的是专利审查制度。我国专利法采“早期公开延期审查”制度，而不论采纳何种专利审查制度，专利审查的最终结果是授权或不授权。因此，专利授权行为及其法律效力是这些程序性规范中的核心内容。然而，专利授权行为的法律性质究竟是什么，我国理论并不曾有过深入讨论，但其研究的理论价值非常大，它牵涉专利审查制度改革的基本问题。譬如现行专利无效程序系行政复议前置程序，但因其程序复杂而造成诸如环节过多、时间过长、甚至循环往复等弊病，颇受学者非议。[2]将专利授权行为视为行政许可行为，是现行专利无效程序的理论基础，如果要改革行政复议前置程序，除了要排除行政机关的权力干扰之外，必须在理论上澄清专利授权行为的法律性质究竟为何？ 　　一、专利授权行为的界定 　　专利授权行为是指国家专利审查部门依有专利申请权的民事主体之请求，按专利法所规定的条件和程序，确认其发明创造是否具备可专利性的条件，依法做出决定并予以公开告示的行为。 　　首先，专利授权是依申请行为。专利申请权的性质当属民事权利，旨在启动专利审查的法定程序。专利申请之权利人可以处分其申请专利的权利，包括转让、抛弃等法律行为或事实行为，并有排除他人干涉的权利。故剽窃他人成果、强迫他人申请专利或不申请专利之行为，权利人均可依法禁止。譬如，享有专利申请权利的人对发明创造有权不申请专利而以商业秘密方式予以保护，或以合同方式约束技术使用者，他人不得干涉，自然专利审查部门也不得主动予以审查。这表明专利授权具有被动性。 　　其次，专利授权行为是按照专利法规定的可专利性条件和程序来决定是否授予申请人专利权并予以公开告示的行为。可专利性的条件包括积极条件和消极条件，前者主要指专利的新颖性、创造性和实用性，后者主要指专利法第25条所排除保护的客体及专利法第5条所规定的违反法律和社会公共道德的发明创造。此外，还包括程序性条件，譬如专利申请文件中说明书的披露不充分等因素。专利授权有实质审查和形式审查两种。在我国，发明专利执行实质审查而实用新型、外观设计执行形式审查。 　　再次，专利授权行为具有公示性。即专利授权之后，国家专利审查部门必须将专利授权的内容公之于众，包括权利人、权利范围、专利技术的具体实施等信息，都必须向社会公众公开。公开的方式以登载于国家专利审查部门的公开出版物为主，随着信息技术的发展，世界各国的专利审查部门都开通了数据库以网络查询的方式公开，方便社会公众和权利人的竞争对手掌握专利动态，了解权利分布态势，从而完备了专利制度发挥信息系统作用的机制。 　　二、专利授权行为不是行政许可行为 　　人们通常认为，专利授权行为的法律性质是行政许可行为。主要的法律依据是我国专利法的规定，如对专利授权或不授权的行为不服，其救济途径只能依据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定来进行。[3]专利权经由授权而取得，专利审查机关的审批行为对于专利权的取得具有决定性意义，以至于人们得出这样的结论：专利权为行政机关的行政行为所创设；专利授权行为是行政许可行为，是专利审查部门的审批结果。[4]进而有学者认为，专利权的授予系由专利审查部门所为之授益行为，具有专属性，“专利案之审查，于专利审查员做出一定之判断，均可谓hellip;hellip;行政机关就公法上具体事件所为之决定或其它公权力措施，而对外直接发生法律效果之单独行为之行政处分。”[5] 　　然而，行政许可说存在不能解释专利法的情形。第一，各国专利法仅将专利授权结论作为权利有效的表面证据（prima facie），而非最终效力。有些国家的法律如印度专利法第13（4）条甚至明确规定：“专利授权所进行的审查并不视为对专利最终效力的保证，中央政府或任何与专利审查、公告及附随行为相关的官员均不承担任何责任。”[6]采不审查制和文献报告制国家的专利机关同样不承担专利有效性的保证责任。如采行政许可说，则行政机关之裁量应受比例原则、诚实信用原则和信赖保护原则的拘束，否则即为裁量逾越，属违法之行政行为，[7]因行政违法而致行政相对人损害时，行政机关