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再论中国古代契约与国家法的关系　　霍存福 　　笔者曾发表了《论中国古代契约与国家法的关系——以唐代法律与借贷契约的关系为中心》一文，从契约活动受法律规制的情形以及实践中的契约内容对法律的遵守与抵触两个角度，对唐代借贷契约与唐律令的关系进行了一些探讨，重点申说了唐代法律令规制或指导了契约内容与契约活动、契约的自由度相对较高、民间法存在于“乡元例”之类习俗中的观点。本文拟就唐代田宅、奴婢卖买契约与国家法的关系，再作申论。 　　遗留下来的唐代有关卖买契约的令文，虽不如借贷契约方面的令文集中、完整，[2]但也比较紧要;若再加上有关律文规定，可以显现当时卖买契约与国家法律关系的基本方面。唐代这类买卖契约，基本上是依此法进行的程序和活动，是法律指导下形成的秩序。在这方面，古代契约活动的依据，主要是国家法，而非所谓民间法。 　　一、田宅卖买的法律规制 　　《唐律疏议》卷十三《户婚》“妄认盗卖公私田”条设立了“盗贸、盗卖公私田”罪名。按疏议的解释，“盗贸”指“私窃贸易”，“盗卖”指“盗卖与人”;并且，“盗贸易者，须易讫;盗卖者，须卖了”，在行为上须以既遂为要件。此“盗贸”或“盗贸易”，应是《诗?卫风?氓》的“氓之蚩蚩，抱布贸丝”之以物易物情形，《唐律疏议》卷十三《户婚》“在官侵夺私田”条疏议云：“或将职分官田，贸易私家之地，科断之法，一准上条贸易为罪”，物物相易为贸易，可为旁证;至于“盗卖”，是指用货币支付的情形。不管怎样，唐代法律禁止盗卖公田及他人的私田。 　　上述禁制，是基于盗贸卖者无权出卖。那么，对于自己占有甚至所有的土地，是否可以出卖呢? 　　(一)土地出卖的禁止与许可 　　唐代实行均田制，其土地使用、卖买均受制于这一基本制度设计的限制。按唐制，土地的类型，官田有职分田、公廨田、屯田、营田、军田，私田有口分田、庶人永业田、官人永业田、园宅地(农村)、赐田、墓田等。其中，法律令所谓许卖与不许卖的土地，是官民私人可以实际占有和支配的土地，也就是所谓私田一类。在原则上，口分田是不允许出卖的，但“卖充宅及碾硙、邸店之类”用途的，又允许;永业田，在“家贫卖供葬”以及因犯罪而被流放和移乡的情形下，也可以出卖;由地少人多的狭乡迁徙到地多人少的宽乡，则不惟永业地，口分田也可以出卖(园宅也可出卖);赐田不禁止出卖;官员永业田允许出卖。下面，我们分述唐代法律、令在这方面的规制情形。 　　唐代土地，口分田原则上是不允许出卖的，买入也不可。依《唐律疏议》卷十二《户婚》“卖口分田”条： 　　诸卖口分田者，一亩笞十，二十亩加一等，罪止杖一百;地还本主，财没不追。即应合卖者，不用此律。 　　疏议曰：“口分田”，谓计口受之，非永业及居住园、宅。辄卖者，……卖一顷八十一亩，即为罪止。地还本主，财没不追。“即应合卖者”，谓永业田，家贫卖供葬;及口分田，卖充宅及碾硙、邸店之类;狭乡乐迁就宽者，准《令》并许卖之。其赐田欲卖者，亦不在禁限。其五品以上若勋官，永业地亦并听卖。故云“不用此律”。 　　就是说，一般情况下，出卖口分田，出卖者要受刑罚处罚，尽管惩罚不是特别重，仅限于笞杖刑;买主虽不受刑罚，但其民事利益不受保护，所买之地要无条件地退还给卖地之主人，买地之“财”(价款)若被地主用尽的话，也不予追还。[3]这样的行为，自不管其双方当事人是否立有契约，因其行为的违法(或犯罪)性质，已不入正常契约行为范畴，法律是将其作为违法的契约对待的，因而可以理解为自始无效。法律重在卖主责任，故立法径直以卖者为对象，而予以刑罚;买主责任较轻，仅为民事利益上的损失。 　　该条规定的第二层，是许可出卖的范围和事项，涉及到永业田、口分田、赐田三类土地，以及许可出卖的诸种情形。值得注意的是，该条律文的疏议，是依据数条唐令条文来予以说明的。这些令文所规定的许可出卖土地的内容，正是合法卖地契约成立的条件。由此可见，在功能上发挥着正面确立制度而不具有惩罚规则的唐令，所谓“令以设范立制”，(《唐六典》卷六“刑部郎中员外郎”条)正是契约规则的重要法源。 　　1.庶人永业田、口分田“应合卖”的令文依据 　　律疏对永业田和口分田两类土地之“应合卖”的场合的说明，依据的是唐《田令》的规定。按武德《田令》“庶人徙乡及供葬得卖永业”条：“诸庶人徙乡及贫无以葬者，得卖世业田。自狭乡而徙宽乡者，得并卖口分田。”盖当时制度尚粗，永业田有两种场合、口分田只有一种场合可以出卖。“徙乡”得卖永业田，盖因武德《田令》规定：“世业之田，身死则承户者便授之”，其地可以在户内由受田不足的受田口承受，至开元《田令》更明确为：“诸永业田皆传子孙，不在收授之限”;而口分田计口受分，身死即应还官，以另授他人，武德《田令》规定：“口分则收入官，更以给人”，故受田者迁徙时不得卖出。而发展到玄宗时，按开元二十五年《田令》：“诸庶人有身死家贫无以供葬者，