论保证期间(江诗伟季铭)分析报告.docVIP

论保证期间 江诗伟 季 铭 上传时间:2004-11-11 [摘要]为平衡保证关系各当事人之间权利义务，各国主要通过诉讼时效模式，催告期间模式，保证期间模式和催告与保证期间并用模式来保护保证人。具体模式的选择并无对错，关键在于相关的制度设计是否能合理发挥功效。我国选择保证期间模式的同时却在立法设计上出现了许多问题，本文结合我国目前的立法现状及学术观点对此进行了检讨与反思，并最终提出了在我国保证期间制度的合理构建。 [关键词]立法模式、诉讼时效、催告期间、保证期间、制度构建 相较埠外立法，保证期间在我国保证法律制度中较有特色而又规定的复杂、烦琐，以至于混乱，实践中矛盾百出，司法解释试图理清这个问题，却是剪不断，理还乱。我们认为，欲根本上解决问题，不能简单的治标，更应治本，探究问题的实质。 通常认为，保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。[①]期间经过，债权人仍不行使权利的，保证人将免于承担保证责任。从功能性（funktionalit?t）角度出发予以考虑，[②]不难发现保证期间所担负的功能是使保证人在一定情况下免于承担保证责任，利用期间的通过完成只是实现此目的的手段之一。除此之外，各国一般均规定，在出现一些特殊情况时，保证责任消灭,主要情形有：1、主债务消灭；2、债务人与债权人间发生混同；3、保证契约因情势变更等被撤消或终止。此外，于保证与物的担保共存情况下，债权人抛弃物的担保利益的，就其抛弃范围内保证人免于承担保证责任。[③]但这些情况的出现都是或然的，无法从根本上保障保证人的利益，故仍有必要使保证责任在一种必然的意义上消灭,以实现价值利益上的平衡。 根据合同法上的意思自治原则，保证合同的当事人在不违背强行法的规定或者公序良俗的情况下可以对各保证事项做出约定，约定的范围当然包括保证责任的消灭方式，故当今各国一般均允许当事人就保证期间自行做出约定，在许多国家，保证期间的概念也仅局限于当事人意思自治的领域内。而在当事人就此没有做出特别约定时，法律是否及应如何对保证责任的消灭方式做出补充规定，各国立法则有较大不同。 一、罗马法上的保证期间问题 在罗马法上先后出现了多种保证形式，如允诺保证（sponsio），诚意允诺保证(fidepromissio)，诚意负责保证(fidejussio)，委任保证(mandatum pecuniae credendae)，简约保证(constitum debiti alieni)等。在允诺保证（sponsio）和诚意允诺保证(fidepromissio)中，约公元前200年制订的《夫里亚法》（Lex Furia）规定，其保证契约在意大利地区订立时，不论市民或非市民保证人，其责任以债务期满后的两年为限，如债权人在两年内不作主张，保证人的责任即行消灭。后哈德里亚努斯帝时正式规定在外省订立此类保证契约的，亦可均沾上述利益。[④]而在诚意负责保证(fidejussio)中，保证人的责任受长期时效的保护，不以二年时效为限。且在简约保证(constitum debiti alieni)中，保证得附加较苛于主债务的条件，如可以约定保证债务履行的期限可较短于主债务的履行期限。[⑤]可见，在罗马法上关于保证责任是否得因一定期间的经过而终局性地消灭有着不同的规定。在一些情况下出现了保证期间的初始形态，但总体而言，保证人承担的责任是较重的。 二、当今各国立法模式考察 与罗马法一样，当今各国对于保证责任消灭模式的规定也是多种多样的，我们认为大致可以分为以下几种。 （一）诉讼时效模式 在大多数的大陆法系国家，法律并未就此做出专门规定，如大陆法系的代表国家德国民法典仅在第777条有关于当事人约定在一定期限内提供保证的规定，其明确规定了如果当事人约定了在一定的期限内承担保证责任，债权如何行使的有关问题，从另一个方面理解，在德国是允许双方当事人没有约定保证期间的保证合同存在的。[⑥]而在当事人没有约定保证期间时，该法典并未就是否存在法定的保证期间做出规定，这是否意味着当事人没有做出约定时，保证责任就将永久性的存续下去直到保证人履行保证义务？但是实际上根据体系解释的原则可以发现，这些国家的法律对于保证责任还是做了一定的限制，即通过总则条款对分则的适用从而使保证责任适用消灭时效，保证责任由债权人面观之为一项请求权，若没有相反的明文规定，自应适用普通消灭时效，从而督促债权人积极行使权利，否则将承担不利后果。 但是采取此种模式存在的不足也是显而易见的，首先消灭时效的期间较长，多以年计。尤其在一些普通消灭时效期间较长的国家比如德国，其消灭时效的期间是30年，据此对保证人提供保护实际意义并不大，所以在当事人没有约定保证期间的情况下，完全依靠消灭时效的规制无法达到对于保证人的合理保护。[⑦]其次消灭时效得中止、中断，由