渎职犯罪修改稿解析.doc

[内容摘要]:本文首先介绍渎职犯罪概念，并从广义和狭义上对其展开论述。然后介绍了现行刑法渎职犯罪的立法特点，针对当前的渎职犯罪立法特点，指出现行渎职犯罪立法的缺陷。根据实际情况给出相应的完善建议，最后详细分析渎职犯罪立法缺陷其它现实表现，并给出针对性的建议。在本文中，对我国新刑法中的犯罪渎职的立法缺陷进行了一定的探析,并且对有缺陷和不足的立法提出建言,以进一步完善和修改渎职型犯罪,具有非常重要的理论和实践意义。 [关键词]：渎职犯罪，立法缺陷、完善建议 我国渎职犯罪立法 目 录 一、渎职犯罪的立法特点 1 二、渎职犯罪的立法缺陷 2 (一)《刑法》第397条第二款规定的缺陷 3 (二)《刑法》第398条规定的缺陷 3 (三) 渎职罪在刑法分则体系排列次序的缺陷 5 (四) 渎职罪刑罚体系的缺陷 6 三、 渎职犯罪立法完善的建议 6 (一)渎职犯罪主体的完善 6 (二)渎职犯罪第397条第二款、第398条规定的完善 10 (三) 渎职罪在刑法分则体系排列次序和刑罚体系的完善 11 致谢 13 参考文献 14 渎职犯罪的立法特点 (一) 渎职犯罪的定义 渎职罪,是指国家机关工作人员在行驶权利或者履行职责过程中,滥用职权、玩忽职守、或者徇私舞弊的违规行为；危害了国家管理活动,致使公共财产和国家和人民利益遭受重大损失的行为。 渎职罪有广义和狭义两种分法。从广义来说,渎职犯罪包括刑法分则第8章所规定的国家工作人员贪污贿赂罪和第10章所规定的军人违反职责罪以及分散在刑法分则各章之中的渎职型犯罪。狭义的是指刑法第9章所规定的国家机关工作人员的渎职罪. (二) 现行刑法渎职犯罪的立法特点 现行刑法对指导思想和立法技术上都有创新和进步,就拿现在渎职犯罪而言,增加了法条,细化了罪状,使渎职犯罪在立法上更趋全面。 1.玩忽职守罪：刑法分则在渎职罪章中对玩忽职守罪只规定了一条,过于笼统,这既不符合现在刑法明确规定的罪刑法定原则,也缺乏实际操作性。因此,现行刑法采用了一种新的立法模式---统分结合，对于玩忽职守罪不仅做了具体规定，也做了一般规定。除了第397条规定的玩忽职守罪以外,还有第400条第2规定的失职致使在押人员脱逃罪；第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪；第408条环境监管失职罪；第409条传染病防治失职罪；第412条第2款商检失职罪；第413条第2款动植物检疫失职罪；第416条第1款不解救被人绑架，拐骗妇女、儿童罪;第419条失职造成贵重文物破损、丢失罪等8个罪名。第9章总共规定了9个玩忽职守罪罪名,形成了比较完备的罪名体系。同时,把近年来附属刑法规范中“依照”、“比照”刑法玩忽职守罪、徇私舞弊罪追究刑事责任的条文纳入刑法典中,并对现行社会上出现的国家机关工作人员滥用职权、严重不负责任,给国家和人民利益造成重大损失的新情况,增加了犯罪化的规定,从而使刑事法网更加严密和细化。 2、专章规定渎职犯罪,进一步限定和纯化了渎职罪的主体。 根据现行刑法的规定,渎职犯罪的主体只能是国家机关工作人员,包括国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军队、政党中从事公务的人员,除此之外的人员不构成渎职罪主体。渎职罪主体范围的确定是修订刑法对原刑法的重大修改,原刑法规定的渎职罪主体是国家工作人员,包括一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。这一修改缩小了渎职罪主体范围,纯化了渎职罪的主体,使渎职罪真正成为侵害国家正常活动和信誉的职务犯罪。 现行刑法关于渎职罪的法条当中,既有一般规定,又有特别规定,这样规定的优点在于,当国家机关工作人员触犯特别规定时,就按照该特别规定定罪处罚,当其渎职行为没有特别规定时,则可按照一般规定定罪量刑。这样既不违背罪刑法定原则,又可对特别规定以外的渎职犯罪及时地进行处罚,能更有效地防止该类犯罪的滋生蔓延。毋庸置疑,现行刑法关于渎职犯罪的重大修改,对司法实践中对渎职犯罪认定、查处和量刑都是十分必要和有益的。然而,渎职罪在立法上的各种缺陷和纰漏亦已在实践中显露出来。 二、渎职犯罪立法缺陷 (一)《刑法》第397条第2款规定的缺陷 现行刑法第397条第2款规定:“国家机关工作人员循私舞弊,犯前款罪的，......”对此款的规定是否为独立罪名,“两高”所作的司法解释截然不同。根据“高检”规定,独立成罪,罪名为国家机关工作人员徇私舞弊罪。根据“高法”的解释,此款并不独立成罪,仅是第1款之罪的加重量刑。而“两高”的解释都是有权解释,如此迥异的解释虽属罕见,但在司法实践中如何操作,是一大难题。 (二) 第398条的立法缺陷 其一：本条第1款对