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PPP项目实践的十大法律问题 作者：徐向东 来源：东方早报 　　另外，究竟是只可对一个具体项目授予特许经营权，还是可以在一个行政区域内授予某一类项目或一个综合性项目的特许经营权？例如，授予一个企业在北京市行政区域内污水处理领域的特许经营权，那么，对未来实施的新污水处理项目，是否需要重新对其授予特许经营权？如果可以，那么此种授予方式，是否涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》的相关规定？特许经营权授予，是否可以在项目建设完成之后，还是只能在项目公司成立之后？特许经营权授予的时间是否有强制性要求？这些实践中碰到的问题，均没有明确法律规定。　　　　二、招投标是获取特许经营权的唯一方式吗？　　　　2013年5月，某环保集团公司向某市申请，以BOT模式投资、建设垃圾焚烧发电厂。随后，该市成立由主要领导牵头的项目组，经过招商比选和多次考察，于2013年9月由副市长代表政府与环保集团签订了《某市项目法人特许经营权框架协议》。该市报纸对此进行了报道。为明确关系，在2013年底北京举办的“某地大招商活动集中签约仪式”上，该市副市长和环保集团再次对该“特许经营权协议”进行签字确认。　　协议生效后，该环保集团按协议约定，开始进行环境调查、工程设计、研究、预算等工作。提交了垃圾焚烧厂厂址选址报告和项目建议书，并注册成立了项目公司。　　然而，该市相关政府部门在2014年6月，突然对社会公开发布了该垃圾焚烧特许经营BOT项目法人招标公告，理由是，依据中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》规定及相关要求，需要进行公开招标。就此，该环保集团向该市中级人民法院提起行政诉讼，要求市政府停止侵权，终止招标程序，并继续履行特许经营权协议。目前法院已经正式受理此案。　　这个案例引发的一个最直接的问题是：招投标是获取特许经营权的唯一方式吗？　　实际上，在中国的PPP项目实践中，如何获取特许经营权，一直是有争议和分歧的问题。　　对此，各地法规的规定也不一样，如《深圳市公用事业特许经营条例》第8条规定：市政府应当采取招标、拍卖等公平竞争的方式，按照有关法律、法规的规定，公开、公平、公正地将某项公用事业的特许经营权通过颁发特许经营授权书的形式授予符合条件的申请人。第9条规定：通过招标、拍卖等方式不能确定经营者的，市政府也可以采取招募方式确定经营者。　　而《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》 第15条规定，特许经营权授权主体应当依法通过招标方式，按若干程序选择投资者或者经营者。但第16条又做了比较灵活的处理，称“特许经营权授权主体依照相关法律、法规的规定不能确定特许经营者的，可以采取符合国家规定的其他方式确定特许经营者”。实际上，没有强制性要求公用事业特许经营项目必须通过招投标方式授予特许经营权。　　实践中，PPP项目究竟是否必须采用招标方式？采用非招标方式是否合法？这给很多项目参与者带来了困惑。很多PPP项目就此纠结很长时间，得不到明确答案。一定程度上，这延误了PPP项目的正常实施。　　那么，国家层面的法律是如何规定的呢？在中国，规范PPP项目活动的基本法律有两个，即《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“政府采购法”）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招投标法”）。　　《招投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”　　该款首先与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委令第3号）共同规定了依法必须强制招标的工程建设项目的范围和规模标准。显然，这个依法强制招标的要求，适用于工程建设阶段，即在选定特许经营投资人、设立PPP项目公司之后，针对项目中的工程建设环节，是否需通过招投标决定建设方，要根据上述规定执行。　　这一点可以从国务院办公厅《印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）中得到佐证。该通知规定：项目审批部门在审批必须进行招标的项目可行性研究报告时，核准项目的招标方式（委托招标或自行招标）以及国家出资项目的招标范围（发包初步方案）。项目审批后，及时向有关行政主管部门通报所确定的招标方式和范围等情况。从具体的环节看，该通知这一规定，也是针对工程建设的步骤。　　同时，《招投标法》也明确，法律和国务院对必须进行招标的其他项目的范围有