意思自治原则的理论限度摘要.doc

意思自治原则的理论限度（下） 评《论利他法律行为涉他效力的制度建构》 葛云松??北京大学法学院??教授 关键词: 意思自治原则，法律行为的涉他效力，利他法律行为，债务免除，利他合同，悬赏广告 内容提要: 使他人纯获 利益的法律行为，其成立或者生效要件中，是否应包括受益人的同意的问题，难以一概而论，必须在具体类型的层面上进行谨慎的分析。其中，受益人的利益保护是 考量因素之一，但是并非主要因素。在通常情况下，合意模式而非修正的单方行为模式是最好的规范模式。法律行为的涉他效力问题，不可能从意思自治原则出发， 用一个统一的理论来说明，更不可能发展出一套统一的规范模式。 　　笔者的同事薛军博士在其论文《论利他法律行为涉他效力的制度建构》〔1〕中，提出了“利他法律行为”概念，并且依据其阐发的意思自治原则“消极方面”理论，试图用一个统一的规范模式（“修正的单方行为模式”）来指导各种利他法律行为的规范构造。 　　笔者以为，薛军提出了一个非常宏观、具有理论意义和潜在制度意义的问题。他的工作至少在中国法学界是具有开创性的，有重大的理论价值。但是，笔者不能赞同该文的主要观点。 　　一、问题与思路 　　(一)薛军博士对问题的界定以及主要观点 　　薛军认为，民法上的利他合同、债务免除、遗赠等制度，具有一个共同的特点：“从事法律行为的当事人试图对一个未参与法律行为的人直接赋予一 个纯粹法律上的利益。”他将这类法律行为称为“利他法律行为”。他进一步发现，这些法律行为颇为类似，但是现代民法理论却往往分别对其采取了完全不同的规 范模式，包括合意模式、纯粹的单方行为模式和修正的单方行为模式。 　　薛军认为，应当对各种利他法律行为的制度构造进行“一般化”的处理，统一采用“修正的单方行为模式”。它是指这样一个一般原则：当法律行为 的目的是为了赋予第三人以法律上的权利或者利益时，法律行为可以具有涉他效力，即，可以未经该第三人同意，对其法律领域直接产生法律效力；但是，该第三人 享有“拒绝权”，可以通过行使这个拒绝权，使得该法律行为溯及既往地不对自己的法律领域产生效果。薛军主张，对于那些采用了其他模式的利他法律行为，应按 照修正的单方法律行为模式进行改造，或者，在保留合意模式的现有法律行为类型的同时，设置采用修正的单方行为模式的新类型法律行为。〔2〕 　　关于这一模式的正当性，薛军主要通过对意思自治原则内涵的探讨来论证。他认为，意思自治原则的含义包括一个“消极方面”，而从“强的意志 论”的角度来理解它意味着只能采用合意模式，对此，薛军主张采用一种“弱的意志论”，这种理论修正能够更好地实现意思自治原则的根本目的，并为修正的单方 行为模式提供理论基础。 　　(二)对问题的重新界定 　　笔者认为，薛军对于所探讨的问题的界定并不准确。 　　薛军提出，利他法律行为有三种规范模式。但正如他所指出的，采用“合意模式”，就意味着不承认法律行为可以具有涉他效力。在薛军定义的“利 他法律行为”概念之下，基于该法律行为而直接获得利益的当事人是一个“未参与法律行为的人”，因此，其实只有采用了纯粹或者修正的单方行为模式的那些法律 行为，才可以被称为“利他法律行为”。可是，薛军又认为合意模式是对利他法律行为的一种规范模式。这至少是一个表述上的自相矛盾。 　　薛军的论文虽然着力于论证关于利他法律行为的修正的单方行为模式的合理性（为其提供理论基础），但是，其主要目的在于用这种一般化的理论来 分析现有的法律行为类型，改造其中不符合这一理论的类型，并且为将来可能出现的新类型提供规范依据。不论是一般理论角度，还是“改造”角度，薛军的最大 “敌人”都应当是那些采用了“合意模式”的法律行为。 　　所以，从薛军的实质观点来看，对于其讨论范围的一个更加精准的描述是：其法律效果是使得一个当事人单纯获得法律上的权利或者利益的法律行为 （以下简称为：使他人纯获利益的法律行为）。所谓规范模式问题，其实质是，对于这一类法律行为，除了各具体类型各自应当具备的成立、生效要件，还应回答一 个一般性的问题：该当事人（受益人）的同意是否应当作为该类法律行为的成立或者生效要件？如果答案是否定的，该当事人就可以直接取得法律上的权益；反之则 不能。 　　(三)对三种规范模式的含义的进一步界定 　　对于使他人纯获利益的法律行为，薛军认为一共有三种规范模式。但是对于三种模式的具体内容，仍有进一步界定的需要。 　　薛军所称的“合意模式”，是指受益人必须“同意”才能获得法律上的利益。换言之，当事人的同意构成法律行为的成立或者生效要件之一。需要注 意的是，在一种具体的法律行为类型之下，“合意模式”可以被构造为一个合同，也可以不是合同。比如，在遗赠制度上，即使认为受遗赠人必须表示同意后才能取 得受遗赠权，也不意味着遗赠因此而成为一个合