7、论我国的独立担保及实践中的问题胡玉明(法院)教案分析.docVIP

论我国的独立担保及实践中的问题 胡玉明 吉高法 2008 论我国的独立担保及实践中的问题 1 一、独立担保制度的概述 2 （一）独立担保的概念 2 （二）独立担保的法律特征 3 二、独立担保合同的主要形式、结构、当事人的权利义务 4 （一）独立担保合同的表现形式 4 （二）独立担保合同的结构及法律关系 6 （三）主要当事人的权利义务 9 三、建立和完善我国的独立担保制度 10 （一）建立我国独立担保制度的必要性 10 （二）我国独立担保制度的实践及其现实问题 11 （三）关于独立担保制度的构想 12 四、结语 13 【摘要】独立担保是有别于传统的从属性担保的一种新型担保方式,它是适应市场经济的产物,由商业实践中发展而来。独立担保强调担保的独立性,即独立担保本身与基础合同不具有从属性质,即使主合同无效,担保合同也不必然无效。担保的履行取决于独立担保合同自身的约定。我国立法关于独立担保的规定并不明确,只是在《担保法》第5条中以例外的形式确认了独立担保的效力,即担保合同是主合同的从合同。主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。司法实践也主要是承认对外担保的效力,而对域内的效力则未予以肯定。而国际公约则多有肯定。本文在研究了《担保法》有关担保的规则,国际商会颁布的几个有关保函及备用信用证的国际惯例的基础上对独立担保的含义、特征、形式等进行了简要阐述并对建立和完善我国的独立担保制度提出了一些设想。 【关键词】独立担保; 从属性担保; 独立性 随着经济要素跨国、跨地区、跨行业流动,原始的基于亲缘关系的担保已经不能满足需要,客观上要求社会公共保证人的出现,这是市场经济条件下独立担保制度存在和发展的基本理由。在我国,关于独立担保制度的研究相当薄弱,尤其是对独立担保法律机制下各当事人的权利义务缺乏系统的研究。而实践中我国目前的涉外经济交往中惯犯使用的银行保函就具备了独立担保的性质,而且我国《担保法》第5条实际上也承认独立担保的法律效力。这就要求我们加强对独立担保制度进行深入的研究。 一、独立担保制度的概述 （一）独立担保的概念 独立担保作为信用担保的形式来源于商业实践。对于独立担保的定义,多数都是描述性的,强调其独立性。国内大多学者对独立担保下定义称:“独立担保,指的是一种与基础合同情况相脱离,一旦出具后,其效力不依附于基础合同的担保。其付款责任仅以独立担保自身条款为准。担保人开出担保的行为与受益人接受担保的行为构成了两者之间不依附于基础合同而独立存在的一种新的合同关系。”①另外,还有学者认为:独立担保是因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。根据上述学者的论述,本文认为:独立担保是指担保人应申请人委托,为保证申请人对基础合同债务的履行对受益人所作的,只凭受益人在规定的期限内提出的书面索赔或符合规定要求的单据即应向其支付约定金额或约定金额以内的款项的、独立于基础合同关系的承诺。 （二）独立担保的法律特征 1、担保的独立性 独立担保的独立性是针对传统担保的从属性而言的。独立性是指独立担保合同独立于其所担保的“基础合同”。它不仅有自身的有效期限和担保金额,而且还有自身的变更和消灭原因。也就是说,独立担保合同一经出具即应按其条款对受益人承担担保责任,而不以基础合同是否有效或履行为前提。独立担保的这一特性,从根本上颠覆了担保的“从属性”特点。 2、担保的抽象性与单据性 大陆法系法律行为理论出发论证独立担保的抽象性。从法律行为上看,从属性担保是要因法律行为,独立担保则是抽象法律行为、不要因法律行为。独立担保合同与基础合同相互分离、相互独立,且不因基础合同无效或有瑕疵而受影响,这就是担保的抽象性。而传统的保证合同则是从属性、非独立的合同,它依赖主合同的存在而存在,不具有抽象性。担保的单据性是指出具独立保函法律行为的特征与跟单信用证和票据、付款等法律行为极其相似,独立担保人在独立担保业务中处理的也只是单据。 3、担保的“无条件性”与“不可撤销性” 为了表明一个担保是独立担保,国际间的银行保函通常有“无条件与不可撤销”的表述。该表述也直接给担保人带来相应的担保义务,国际商会的相关文件也肯定了“无条件与不可撤销”的表述的有效性。国际间通常认为约定有“无条件与不可撤销”条款的担保合同应解释为独立担保合同。沈达明先生认为“无条件与不可撤销”的约定属于独立担保的典型表述之一②。一般有了无条件和不可撤销条款的担保合同会被视为独立担保合同。但“无条件”与“不可撤销”的含义并不绝对确定,若“条件”仅指以基础合同的履行与否或履行好坏作为付款的前提,那么,在此意义上,独立担保是无条件的。若“条件”被视为付款时需提交的有关单证或索偿条件,则不能说独立担保是无条件的。 因此,随着独立担保合同形式上的演变,现在,越来越多的著作和实际使用的担保文书中,