2法学地地研究方法.ppt

比较 法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”； 而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。 （二）法学方法与法学方法论 1．法学方法论是19世纪后半叶才产生的。法学方法论的产生必须具备两个基本条件：一是有可资概括的各家各派的方法及其成果；二是对于法学学科的发展而言，由于法学研究本身出现了严重的不足，因而迫切需要新的方法论来重塑研究的进路与格式。 2．法学方法论不是各种不同的法学方法的汇总或汇编，而是法学方法的自我确证出现危机之时的一种自我理解的辩护，这种辩护以理论的方式出现，因此可以称为法学方法论。因此，法学方法与法学方法论是一回事，不同的分析方法，已经预设了关于法律是什么这一问题的理解。 二、法学研究的基本方法 从法学史上看，价值分析方法与自然法学紧密地联系在一起，在18世纪以前，这二者几乎就是等同的。到了19世纪中期，自然法理论受到了以实证主义为基础的功利主义法学、分析法学以及历史法学派的贬低和攻击。他们认为自然法理论是一种幻想，是一种虚假的、不能实现的理论。自然法理论由此趋向于衰落了。正义被视为相对的，价值冲突没法由理性解决，因此，作为理性化身的自然法的价值判断也不再可能。 2.从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤： 第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。 第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。 第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。 价值判断无对错之分，但有合理不合理之分。 运用一定的价值准则去分析、评判、衡量某种事物或状态就形成了价值判断。 现实中对任何事情基本上都必须做出衡量和价值判断。 例如：相互冲突的利益：征地拆迁公共利益和私有财产，国家安全和隐私权，民族自卫和个人自由。个人利益、国家利益和社会利益。 这些利益冲突中最为棘手的问题是，应当如何来确定它们的先后位序与确定它们的相对重要性呢？对此，人们必须要做出价值判断；然而这些价值判断可以或应当根据什么来决定呢？这就提出了一个利益评价的问题。” [法与价值判断、价值选择] 法作为调整社会生活的规范体系，它的存在本身并不是目的，而是实现一定价值的手段。 社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。 立法者的立法行为，实际上是确立价值评判的标准，从而通过法律的规范性使社会处于一种在立法者看来是正当或理想的状态。 法官的司法行为，实际上是适用法律所提供的价值准则在冲突的利益中做出权威性的选择。 衡量与天平 功勋天平奖章授予在人民法院工作累计满三十年，为人民司法事业作出历史性重大贡献的离任法官和退离休法官。 法学理论的重要任务就是为立法者和司法者的价值判断、价值评判树立标准，在各种冲突的事物中确定位阶，确定取舍的原则 。 如果一个社会的法学理论不能承担起这一任务，那么，立法和司法就会成为立法者、司法者个人的随意活动，这对于任何人都是极危险的事情。 二、实证分析方法 1．19世纪中叶，英国法理学家约翰·奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。 2．奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系，而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。 3. 奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个二十世纪非常重要的法学学派。 三、社会学分析方法 1．法国思想家奥古斯特·孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人，他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。 2．社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。 3．20世纪最重要的社会学法学家罗斯科·庞德系统地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学的纲领。庞德认为，与19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征： 第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容。 第二，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。 第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。 第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。 社会学法学是一个比较庞杂的运动，其目标主要就是反对实证主义法学、概念法学和自然法学，尽管它们的理论基础存在较大的差异，