论我国的涉外司法中的法院地法主义.pdf

内容摘要 作为选法规则的法院地法规则，因其历史悠久，便捷高效而被各国国际私法的立法 所大量采用。在司法中，用法院地法作为处理涉外案件的准据法也是被各国法院采用最 多的做法，但在大多数情况下，法院地法的最终适用并非法官通过合理适用冲突规范的 结果，相反，它更多的是作为法官滥用选法规则，或作为补救选法规则的产物。易言之， 世界各国在立法中普遍都规定的法院地法“明规则”，与司法中存在的各种以适用法院地 法为目的的结果导向性选法“潜规则”一道，共同造成了司法实践中法院地法作为准据 法适用的比例畸高的结果。美国近现代出现了一种法律适用的“返家趋势”，相较而言， 我国的这种“返家趋势”虽表现得更为明显，但却有着本质上的不同：美国的“返家趋 势”是一种注意法学思潮影响的结果，有着深厚的法理学基础，是一种“走出去”以后 的“返家”；而我国的“返家趋势”并无此基础，而是一种较为简单粗暴的“法院地法主 义”。尚未走出，何谈返家？ 本文通过对近年来尤其是《涉外民事关系法律适用法》颁布以来我国各级法院审理 的典型涉外案件进行抽样分析，从审理法院、涉外因素、选法规则、选法说理以及适用 的准据法等方面进行梳理和思考，通过数据表格的展示，力图形象地呈现我国近年来各 级法院审理涉外案件的进步和问题，进而得出对此的应对策略为一种报以同情性理解下 的合理限制。全文分为前言和四个部分。 第一部分：就本议题相关的国际私法理论做简要梳理，在对从属地主义到“返家趋 势”这一学科思想发展路径的探寻中，嗅出其中的法院地法气息，从表面上看似乎经历 了一个轮回，实际上法院地法的起起落落实际上是一个理论逐步提高的过程，且该过程 至今仍未结束。 第二部分：以5 年为考察周期，主要对2009-2013 这五年来我国涉外民商事案件（不 含海事案件）进行抽样统计分析，分别从适用法律、选法说理、选法规则的角度制作出 数据表格并加以说明，并对其中的具有代表性的几个案例进行分析和思考，分析法院地 法主义的危害，最后得出我国当前不合理适用法院地法的法院地法主义的情况依然存在 的结论。 第三部分：重点探讨了当前我国这种“法院地法主义“存在的原因，笔者将其总体 1 分为制度因素和非制度因素。制度因素主要包括上级法院的审查因素、意思自治的滥用 问题、本国代理人制度以及错案率制度问题；对非制度因素，笔者透过现象看本质，找 出了利益、效率以及单边主义理念三大因素。 第四部分：在上文的实证分析和对原因分析的基础上，指出法院地法主义有其存在 的合理性，在涉外司法中应该对其报以一种“同情心的理解”态度。然而限制也是必要 的，笔者重点从制度的层面，即冲突规范的强制和主动适用角度、再审选法规则审查制 度、专门涉外律师制度等角度来探讨应对之策，结合在提出涉外司法“私化”的理念， 力图探究出一条由制度到理念的循序渐进的合理限制法院地法的方法。 关键词：涉外司法；法院地法；最密切联系；意思自治；合理限制 2 Abstract Because of its long history,convenient and efficient,the Lexi Fori is being widely adopted by a great part of country. In the transnational justice,the law of the court is the most popular way in case trialing which has foreign elements. But in most cases, applying the count law is not the results of rational reasoning and the reasonably applying the conflict law, on the contrary , most of which are the product of abusing the election law , or as the remedy rules. In other words