法律思维及其对法治的意义-2011-9-12….docVIP

法律思维及其对法治的意义 作者：陈金钊 发表日期：2006-03-14 文章来源：中国民商法律网 内容提要：法律思维即法律思维方式，主要包括思维定势(法律观念、价值等)和思维方法(法律　推理、解释、论证以及思维程序)等要素。作为一种专业思维，法律思维是法治社会法　律最基本的思维形式。运用法律处理问题首先应实现由日常思维向法律思维的转变，加　强对法律思维方式的研究有助于法治的实现。 　　尽管人类对自然界的认识已经达到很高的境界，但对自身的认识还存在着许多盲区。其中，对于人为什么能够进行思维至今还没有科学的结论。因此，从科学的角度看，关于思维实质的研究尚待进一步的揭示。可以说，几乎所有关于思维的探讨都仅仅是对思维形式现象的研究。法律思维亦属于对思维形式的研究。近些年来，我国法学界开始关注法律方法论，因而也带动了对法律思维的研究。许多学者意识到，法治问题不仅是由制度及规范所生成的，还包括与制度规范并存的法律思维。郑成良教授就直言：“法治实质上是一种思维方式。”(注：郑成良：《法治理念与法律思维》，《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。)他还进一步阐述道：“法治固然取决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的社会思想方式，即只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶然地按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式。”(注：郑成良：《法治理念与法律思维》，《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。)循着对法治实现途径的探究，学者们还认识到法学教育的直接目的就是提高法科学生的法律思维能力。比如在英美的判例法教学中，训练学生像律师一样思考就是其教学目的。(注：参见周建勋：《论美国的判例教学法及其启示》，《首都师范大学学报》2001年第6期。)大陆法系的传统法学教育非常重视对概念与原理的教授，但现在也非常重视对法律思维方法的训练。虽然学者们已意识到法律思维的重要意义，但关于什么是法律思维、法律思维有哪些特征以及如何研究法律思维等问题，学者间存在很大争议。 　　一、对法律思维研究的检索与分析 　　关于法律思维，学者们有不同的认识，现摘取部分进行分析。 　　1.谌洪果先生从思维方式和思维方法相结合的角度揭示了什么是法律思维。他说：“法律思维，系指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”(注：谌洪果：《法律思维：一种思维方式上的检讨》，《法律科学》2003年第2期。)对这一定义，我们循着谌洪果的思路作一下梳理。他认为：“法律思维要解决的问题反映在法学的学理问题上，就是要使得其问题意识、研究策略都要符合法律的特性和传统，使其在研究思路上显现出解释和解决实践问题所应有的理论力度。”(注：谌洪果：《法律思维：一种思维方式上的检讨》，《法律科学》2003年第2期。)在此理念指导下，谌洪果区分了思维方式与思维方法。他把思维习惯、思维定式、思维形态、思维模式、思维传统等统称为思维方式，而把思维逻辑等方法的应用称为思维方法。思维方式是一种不假思索的甚至是本能的不加选择的应对方式；而思维方法虽然与此有关系却是有深度有选择的应对方式。思维方式比较注重集体记忆、表述；而思维方法则有较强的个体性倾向。所以，在他对法律思维的研究中，应用了法律思维方法和法律思维方式的二元进路，但更侧重于从思维方式的角度来定义法律思维。谌洪果认为：“当法律思维作为思维方式，它的一端便连接着法律的形而上层面，联系着法律和法律人的文化内蕴、品格和精神需求；当法律思维作为思维方法时，它的另一端连接着法律的形而下层面，它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排……法律思维成了沟通两个法律世界的桥梁”。(注：谌洪果：《法律思维：一种思维方式上的检讨》，《法律科学》2003年第2期。)他认为，研究法律思维的最重要意义在于如何使人们的非法律思维方式转变为法律思维方式，而法律思维方式是法律职业共同体共享法律知识的结果，所以，我国的许多学者在研究法律思维时，“总是直接地谈论法律思维有什么特点”，而对这些特点一般不加详细论证，基本上都是直叙“我们认为应当具有什么样的特征”。(注：谌洪果：《法律思维：一种思维方式上的检讨》，《法律科学》2003年第2期。) 　　谌洪果的这个指责是有一定道理的，因为我国关于法律思维的研究刚刚起步，论证不　充分思考不成熟的情况确实存在，但这能否成为“阻挠中国法学研究走向成熟的真正障　碍”，却是值得商讨的。笔者注意到谌洪果在论文中不止一次提到“真正的法律思维”　的概念。那么，什么是真正的法律思维?谌文关于法律思维的界定是不是真正的法律思　维?如果是真正的法律思维的