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第四章 民事法律行为 一、法律行为和私法自治 1、 概念 传统民法上称法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的一种法律事实，也即指民事主体设立、变更和终止民事法律关系的最重要的法律事实。 法律行为的概念最早从合同和遗嘱制度抽象出来，到德国民法典时其概念正式形成。为区别于其他法律领域的法律行为，我国民法通则加上“民事”修饰。 参考书：董安生《民事法律行为》 2、特征（也即法律行为的判断） 1）法律行为是人为的法律事实，也是民事法律关系得以发生的最大量的法律事实。 2）是一种表意行为。表意行为的行为人，具有导致一定法律效果发生的意图。与此对应的是非表意的事实行为，其行为人主观上无导致一定法律效果发生的意图，但客观上可引起某种法律效果的发生。 3）以意思表示为要素。意思表示，是指表意人将其期望发生的某种法律效果的内在意思以一定的方式表现于外部的过程。 注意：意思表示为法律行为的核心要素，但意思表示并不等于法律行为本身。（举例） 4）民事法律行为应该是合法行为。 二、法律行为的分类和表现形式 （注意两者区别） 1、双方、单方和多方行为 区别的意义在于，对成立的要求不同。 2、要式、不要式行为 区别的意义，前者自由为之，后者非为特定形式，原则上不成立。 3、要物（实践）、不要物（诺成）行为 区别意义，前者得交付实物，合同方能成立。 4、生前行为、死因行为 后者非因行为人死后不生效力 5、财产行为、身份行为 所生法律效果不同 6、负担行为、处分行为 7、债权行为、物权行为 8、有偿行为、无偿行为 区别的意义：法律行为的解释、责任轻重、瑕疵责任担保，及合同法适用上有所不同。 9、主行为和从行为 从行为的成立和效力从属于主行为的效力 10、独立行为和辅助行为 11、有因行为和无因行为 （物权行为、票据行为和授权行为） 是否以给付原因为要件，给付原因存在欠缺，将影响财产行为的成立和生效。 （举例象山法院张某借贷案） 民事法律行为的形式 民事法律行为的形式，实际上是作为法律行为核心要素的意思表示的形式，主要有如下种类： 1、口头形式 指以对话的形式所进行的意思表示。“对话”的外延包括电话交谈、托人带口信、当众宣布自己的意思等。 口头形式的法律行为，是不要式的法律行为，具有简便迅速的优点，但同时由于缺乏客观记载，一旦发生纠纷，日后难以取证。因此，大多适用于即时清结或标的数额小的交易。 2、书面形式指用书面文字形式所进行的意思表示。合同书以及任何记载当事人权利、义务内容的文件，都属书面形式。 我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。” 书面形式是要式法律行为的一种形式，是否采用，由法律或行政法规规定。主要适用于 履行期限较长、交易规则复杂、标的数额较大的交易行为。 书面形式可促使当事人深思熟虑后才实施法律行为，使权利义务关系明确化，并可保存证据，有助于预防和处理争议。 3、推定形式是当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示，从而使法律行为成立。 如租期届满后，承租人继续交纳房租，出租人接受之，由此可推知当事人双方作出了延长租期的法律行为。 4、沉默方式 指既无语言表示又无行为表示的消极行为，在法律有特别规定的情况下，视为当事人的沉默已构成意思表示，由此使法律行为成立。 通常情况下，内部意思之外部表达须借助于积极的表示行为，沉默不是表示行为，因此，沉默不是意思表示，不能成立法律行为。 只有在法律有特别规定时，当事人的消极行为才被赋予一定的表示意义，并产生成立法律行为的效果。 （举例宁海法院叶某担保案） 民法通则1988年司法解释 　　65.当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。 　　66.一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。 三、民事法律行为的成立 1、概述 民事法律行为的成立，主要解决按照法律规定成立民事行为，应包括哪些必不可少的事实要素。 当行为人的某一表意行为符合特定民事行为的成立要件时，其行为构成特定的法律行为。当行为人的具体表意行为不符合任何民事行为的成立要件时，在观念上应视为民事行为不存在。 设立民事行为成立规则的意义，在于将民事行为与事实行为相区分。 长期以来，我国民法理论并不将民事行为的成立要件和有效要件加以区别，实际上，确定民事行为是否有效的第一步，应