正反统一构建犯罪论体系的主导思维.docVIP

正反统一：构建犯罪论体系的主导思维 吴情树 ????犯罪成立理论体系，是指将成立犯罪的各种构成要素加以组织化、有序化的排列，并对犯罪成立与否进行合理化、功能性判断的一种知识系统和评价体系。刑法是一门精确的学问，这种精确不仅体现在对个罪的精确解释，还体现在构建精确的犯罪成立理论体系(以下简称犯罪论体系)。? ????在犯罪论体系的构建上，我国传统四要件的犯罪构成体系由于坚持形式与实质、事实与价值的统一，使得犯罪构成四个要件(正面)与阻却犯罪成立的正当化事由(反面)之间没能形成一种相互印证、良性互动的关系，而是形成似乎互不关联的两张皮，这就容易导致在司法判断中形成单向性思维，即某个行为一旦符合四个构成要件，就成立犯罪，无需同时进行反面判断，相反，某个行为如果存在阻却犯罪成立的正当化事由，如构成正当防卫或者紧急避险，就不成立犯罪，同时也不需要进行构成要件符合性的正面判断。这样，犯罪构成要件与阻却犯罪成立的正当化事由之间就形成了正反分离、相互对立的局面，也使得阻却犯罪成立的正当化事由不能有机地融入犯罪成立要件当中去，在判断每个要件是否具备的时候，难以为被告人提供一个反面辩驳的空间。例如，一个正当防卫的杀人，为什么不构成犯罪，许多人会简单地认为因为它是一种正当防卫行为，而刑法规定正当防卫是不负刑事责任的。但这并没有回答问题的本质，如果结合犯罪构成理论作进一步的追问，这种正当防卫行为是因完全不符合犯罪构成的四个要件而不成立犯罪，还是因不符合其中的某个构成要件而不构成犯罪，对此，四要件理论没能提供一个很好的解释路径。? ????事实上，在现实生活中，一个行为到底是犯罪，还是正当防卫，并不总是那么容易判断的，而且往往会交织在一起，否则，刑法也不会在规定犯罪构成要件之后还专门规定正当防卫和紧急避险了，刑法教科书也不会在介绍犯罪构成之后，紧接着介绍排除犯罪事由了。在笔者看来，要认定某个行为是否构成犯罪，不仅要判断是否符合四个构成要件(正面判断)，同时还必须判断是否存在阻却犯罪成立的正当化事由(反面判断)。这是因为，犯罪构成要件与阻却犯罪成立的正当化事由之间虽然存在着一正一反的对立局面，但这二者却是统一而不可分割的，并形成了判断某个行为是否成立犯罪的一个有机体，只不过证明的方式和路径不同而已。因此，在构建犯罪论体系的时候，一定要确立正反统一而不是正反分立的思维，对每个行为进行司法判断的时候，不仅要正面检验是否具有构成要件的符合性，同时也要检验是否存在反面的阻却犯罪成立的正当化事由，从而将二者有机地统一起来。只有这样，才能为司法人员认定犯罪增加一道过滤网，以避免检验的缺漏。而这样的解释也是具有法律依据的。在我国刑法总则中，立法者先是从正面规定犯罪构成客观方面的要件(第13条)、主观要件(第14条、第15条、第16条)、主体要件(第17条、第18条、第19条)，然后紧接着从反面规定正当防卫(第20条)、紧急避险(第21条)这类阻却犯罪成立的正当化事由，可以看出，立法者正是从正反统一的思维来界定我国刑法中犯罪的性质。? ????因此，从正反分立走向正反统一应该成为(事实上已经成为)我国构建犯罪论体系的一个主导思维，一正一反、正反统一几乎贯穿在我国犯罪论体系构造的探索中。例如，陈兴良教授提出了“罪体(包括罪体构成要件符合性与违法阻却事由)——罪责(包含罪责构成要件符合性与责任阻却事由)——罪量(修辞法益侵害和主观恶性的严重程度)”三阶层的犯罪论体系。这个体系中，陈兴良教授贯彻了一正一反、正反统一的逻辑思维。在罪体判断中，不仅要作罪体构成要件符合性的正面判断，还要作违法性阻却事由的反面判断(一正一反)，同样，在罪责判断中，不仅要作罪责构成要件符合性的正面判断，还要作责任阻却事由的反面判断(一正一反)。? ????再如，张明楷教授在其《刑法学》(第三版)中提出了客观(违法)构成要件(含客观构成要件符合性与违法性阻却事由)与主观(责任)构成要件(含主观构成要件符合性与有责性阻却事由)。他认为不应当以客观和主观这两个描述性的概念为支柱来构建我国的犯罪论体系，而应该以违法和有责(责任)这两个评价性的概念为两根支柱来构建我国的犯罪论体系。因为犯罪论体系作为认定犯罪的一套价值评价系统，应体现出立法者与司法者对行为人实施行为所进行的否定性价值评判，即对行为所造成的法益侵害(违法性)和行为人由此所具有的主观恶性和非难谴责性(责任性)的双重否定态度。换言之，我国传统的四要件体系更多的是一个要素集合，是一个存在论意义上的结构体系，而不是规范论上的价值评价体系。最近张明楷教授在《刑法原理》一书中，不仅去掉了客观与主观，还去掉了违法与责任上的括号，犯罪成立要件的表述上，直接采取了违法构成要件(包含违法构成要件符合性与违法阻却事由)与责任构成要件(含责任构成要件符合性与责任阻却事