论公序良俗原则的司法适用论文正文修改版(陈明媚)-本科毕设论文.docVIP

关于法律原则的司法适用问题历来都是法理学界争议的焦点。“法律原则”和“法律规则”都是法律规范的下位概念，共同构成法律规范的两大要素。在逻辑结构上，法律原则不像法律规则那样具有具体的假定条件、可操作的行为模式及明确的法律后果，因此两者在法律使用方式上有重大区别。“法律原则”只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，授权法官在具体个就案中依价值判断进行法益衡量并予以适用。 在民事司法实践中，适用“公序良俗原则”时常常会受到两方面的诘难：一方面是认为法官适用“公序良俗原则”时是对案件事实进行“泛道德化”的评判，将道德规范上升为法律规范加以适用。另一方面是认为法官适用“公序良俗原则”时违反了传统“司法推理三段论”的逻辑习惯，有违法律推理中的“涵摄”模式。在著名的“四川泸州第三者遗嘱继承纠纷案”中，法官直接运用《民法通则》第7条之“公序良俗原则”认定黄某的书面遗赠无效，既有民众对判决结果的支持和欢呼，也有学界对该判决的学理质疑和反思。那么，究竟能否在案件裁判中适用“公序良俗原则”？如何促使“公序良俗原则”在司法适用中能具有“合法性”、“合理性”和“可接受性”呢？在这样的问题意识下，笔者将从法律论证理论出发，试图探寻“民事法律原则”司法适用的法理学基础及其方法，希望能对民事司法实践有所助益。 法律原则、公序良俗原则的含义和学术语境 探寻法律问题，首先应当理清法律术语的确切涵义。首先，何为“法律原则”？在《现代汉语词典》原则是指说话或行事所依据的法则或标准；但原则”一词在法律中有其特殊的含义，根据英国《科林法律词典》，原则是指基本点或一般规则而美国《布莱克法律词典》将原则解释为法律的基本性的公理或原理；为其他（指法律）构成基础或根源的全面的规则或原理根据以上的考证总结，笔者认为“法律原则”是指为法律规则提供某种基础或根源作用的，并具有综合性、指导性的价值准则或者原理。 何为“公序良俗”？公序公共秩序是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序良俗善良风俗是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德中国现行法因受前苏联的影响未使用公序良俗等字样而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神。 　　民法之所以需要规定公序良俗原则是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定故设立公序良俗原则以弥补禁止性规定之不足。一方面限制私权实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面授予法官自由裁量权法官可适用公序良俗原则进行裁决。因此各国都将公序良俗等道德引入民法中成为近现代民法的重要原则。 　公序良俗实质上就是我国法律上的社会公共利益与社会公德。问题是什么叫社会公共利益、社会公德法律上没有列举也没有规定明确的判定程序目前须由法官自由裁量。但对其价值内涵应当明确并不是所有的秩序、利益、风俗都是“公序良俗”应以正义、灵活、安全为价值标尺。正义即通过公序良俗原则实现个人利益与社会利益的平衡这是公序良俗原则所要求实现的最高价值。灵活即适时、适事、适人进行调整能够较多地满足社会价值需求。安全即可预见法律对自己未来行为的态度不必担心来自法律的突如其来的打击。公序良俗原则其安全价值是较低的为了平衡人们对安全价值的要求法官在自由载量时对公序良俗原则应是有节制地使用。我国社会主义在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。因此立法必须反映保障最大多数的最大利益维护社会秩序和善良风俗。公序良俗原则作为民法的重要基本原则它贯穿于整个民事立法对各项民事法律制度和全部法律规范起指导作用是制定、解释、研究民法的出发点和依据其在民事立法上的指导作用各学者认识基本一致。 　在现行民事法律法规中体现公序良俗原则的条款。《民法通则》第七条规定是公序良俗原则最直接的法律表现形式另外第五十五条第(三)项规定民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益。否则根据第五十八条第(五)项之规定违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的内容仍然比较概括抽象在其他法律法规中我们可以直接体会到公序良俗原则对立法的指导和影响。《民法通则》第八十三条规定不动产的相邻各方应当按照有利生产方便生活团结互助、公平合理的精神正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。在《继承法》中规定继承权男女平等。对不尽扶养义务的人分配遗产时应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。 　一方面国家通过公序良俗原则的要求制定相应的民事法律法规将其上升为强行法规后对社会成员产生具有普遍性的强制约束力要求行为人必须遵守。另一方面由于民事关系的复杂性、广泛性、灵活性和法律本身的滞后性民法中不可能对各种民事关系都一一作出规定法律的空白地带为人们行使权利留下了更广阔自由的空间但并不意味着权利不受任何限制。在法律规定不明及无规定情况下遵守社会公共秩序、尊