31侵权行为法刘新熙二.docVIP

31侵权行为法刘新熙二主讲人：刘新熙 ??????出生年月 1954年7月，最后学历： 硕士，职称 教授，专业方向 民商法。曾系统向研究生、本科生讲授侵权行为法、民法总论、物权法、债与合同法等课程。曾经主持多项课题，撰写了多篇论文，如《论国家赔偿责任》、《公平责任原则探讨》等，编写的教材有：《知识产权原理》、《知识产权法》、《票据法》、《民法学》等。 （二）违法行为 1.违法行为的概念及要素 违法行为，是指民事主体违反法定义务而实施的作为或者不作为。 违法行为有两个要素： （1）行为：受人的意志控制和支配的身体的动或者静。动是积极的作为的行动，静是指不作为的行为。 （2）违法：狭义上的违法是指违反法律规定的义务，事实上在我国司法实践和学理上，采纳的是广义上的违法行为。 也就是说，违法行为包括三种形式：第一，违反法定义务；第二，违反以保护他人为目的的法律；第三，故意违背公序良俗，损害他人。 2.违法行为的方式 （1）作为：行为人违反法律规定或者约定的禁止性义务而积极为之造成损害。 （2）不作为：行为人负有特定的法律上或者合同上的作为义务而不履行，或者依照公共生活规则，应当积极作为而不作为，构成侵权。 3.承担民事责任的形态 我国侵权法将形形色色的侵权行为做了三种分类，也就是三种侵权的形态： （1）对自己行为负责：每个有民事责任能力的人都应该对自己的行为承担责任，因为自己的行为故意或者过失造成他人损害的，应当承担民事责任。通常适用过错责任原则。 （2）对他人行为负责：即转承责任或替代责任，适用无过错责任原则。 （3）严格责任：又叫间接责任，对自己管理或者控制的物导致的损害承担责任，适用无过错责任原则。 4.形式上违法与实质上违法 构成民法上侵权行为责任的必须是实质上违法。在一般情况下，侵害他人权利就构成违法，但是如果有阻却违法的事由存在，这种行为尽管造成了权利人权利的损害，也不构成违法。这就是形式上违法而实质上不违法，这就叫做违法行为的阻却事由或者侵权行为的抗辩事由，主要包括： （1）依法执行职务的行为 （2）正当防卫 （3）紧急避险 （4）受害人同意：必须是对一般侵权行为而言，负有特殊义务的人即使受害人同意也构成侵权。 （5）自助行为 （6）受害人的过错 （7）第三人的过错 （8）意外事故 （9）不可抗力 （三）侵权行为的归责原则 1.归责原则的含义 侵权行为的归责原则，是指依何种根据或者标准，来使行为人承担责任。 归责原则是侵权行为法的灵魂，也是侵权行为理论的核心。 归责与责任是不同的，责任是归责的结果，如果以损害为起点，到最后承担责任为终点，整个过程就是归责的过程。归责原则决定着侵权行为的分类，决定着责任的构成要件，决定着举证责任的负担，决定着免责条件、责任减轻的依据、赔偿的原则和方法等等。这一切都是由归责原则来解决的。但是，归责不以责任的成立为最终目的，只是为责任是否成立寻求依据。 归责原则和赔偿原则既相互联系，又相互区别，两者的功能是不同的。归责原则是解决最终责任的依据问题，它解决的是是否赔、由谁来赔的问题，而赔偿原则解决的是赔多少、怎样赔的问题。侵权行为的赔偿原则有5个：全部赔偿原则、财产赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则、衡平原则。 2.归责原则的体系 （1）外国的归责体系 关于归责原则的体系，从现在世界各国的民事立法例来看，有三种不同的模式： ①法国民法的单一原则：法国民法典采纳的是单一的过错责任原则，规定民体主体基于自己的故意或者过失造成他人损害的应当承担赔偿责任。 ②德国民法的多重原则：德国民法典关于归责原则有三条：过错责任原则、违反法定义务的原则、故意违反善良风俗损害他人的原则。 ③英美法的无限多重原则：英美法有76个诉因，每一个诉因都是不同的归责原则。 （2）我国的归责体系 我国关于侵权行为的归责原则体系： 首先，立法的结果是两个归责原则，即二元论：一般侵权行为适用过错责任原则，要求四个构成要件全部具备；特殊侵权行为适用无过失责任原则。特殊侵权行为要根据我国普通法和特别法的规定，我国《民法通则》规定了8种特殊侵权行为。 公平责任原则是否是归责原则？根据《民法通则》第132条的规定，加害人和受害人对造成损害都没有过错，根据双方的财产状况或者案件的具体情况来分担责任。有人认为这是归责原则，因为它直接分配了责任，大多数人认为这不是归责原则。 公平责任原则只适用于一般侵权行为，不适用于特殊侵权行为 接2.归责原则的体系 所以，公平责任原则只是第二次法律救济，其适用的前提是适用过错责任原则进行了第一次救济以后显失公平，才需要用公平原则来矫正。因此，说公平责任原则是否是归责原则，都有其道理。说它是归责原则，它确实直接分配了责任，说它不是归责原则，它不像过错责任原则和无过错责任原则那样第一次进行法律救济，它是在进行了