折衷主义--非法学,民法发言讨论稿.docVIP

第1页???共1页????跳转到页 ? 浅论物权变动模式及我国的立法选择 2010-06-24?? ????一、?引论? ????物权变动就是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接进行支配的权利，并且具有优先权和物上请求权的效力，所以民法上对于物权的变动必须规定一定的变动规则，使得民事生活能够顺利进行。? ????物权变动的原因很多，各国民法规定得比较一致，如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等均可以发生物权变动，但是最重要的是民事法律行为。本文主要讨论基于合同行为发生物权变动的情况。 ????物权变动模式是指一个国家或地区的民事立法对基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。就大陆法系而言，主要是一种三足鼎立的规制格局。我国的物权变动模式作的是何种选择？必须在比较考察这三种物权变动模式的基础上才可能得出合理的结论。 ????二、大陆法系的三种物权变动模式?及评析 ????（一）以《法国民法典》为代表的意思主义?，又称债权意思主义 ????该立法例认为，物权变动是债权合同的效果，在债权合同之外不存在引起物权变动的其他物权行为的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已。例如《依法国民法典》第1583条规定当事人双方就其标的物及价金达成合意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人转向买受人。由于合意是当事人之间的内部行为，不易被外人所知晓，为了保护第三人的利益，《法国民法典》同时规定对于不动产以登记，动产以交付为对于第三人发生效力的要件，但是对于当事人双方没有任何影响。法国的这种立法模式为日本所接受，《日本民法典》176条：“物权的设立及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”? ????这种以“公示对抗主义”对抗第三人的物权变动“债权意思主义”立法模式的优点就在于有利于简化交易的过程，易于为普通老百姓所接受，并充分体现了当事人之间的自由意志。但是其缺点在于使物权变动在实际上被架空，转移的物权会处于有名无实的地位。例如，当事人双方达成合意，所有权移转，但是没有交付或登记，此时，买方将所有权再次出让，则第三人获得所有权，那么原买受人的所有权被架空。? ????（二）以《德国民法典》为代表的物权形式主义? ????该立法例认为，债权合同仅发生以物权产生、变更和消灭为目的的债权和债务，而物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权合同。《德国民法典》第873条规定，为了让与土地所有权、为了对土地设定权利、以及为了让与此种权利或对此种权利再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登记入土地登记簿册。这种立法将债权行为与物权行为进行了区分，并将该物权行为作为物权变动的依据，而不追究其原因行为。第921条“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要有关于所有权移转的合意即为足够。”? ????这种物权变动模式，使得债权行为与物权行为相分离，同时也使得物权变动具有独立性和无因性。这种立法例的优点在于可以使法律关系明确，有助于法律的适用。同时，能够很好的保护第三人的利益，保障交易安全，迅速，并有利于减少举证困难。但是，这种立法例最大的缺点就在于严重损害出卖人的利益，有违民法中的公平原则。在原因行为有瑕疵的时候，买受人仍旧能获得所有权。? ????（三）以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表的债权形式主义，又称折衷主义? ????这种立法模式介于上述的两种做法之间。一方面，它不承认物权行为的独立性和无因性，另一方面，它又认为仅依债权行为不能发生物权变动的效果，还必须有登记或交付等形式才能发生物权变动的效力。如《奥地利民法典》在否认物权行为这一点上，与《法国民法典》相同，但依该法典地380条、第424条和第425条的规定除债权契约外，还需交付或登记等形式才能发生物权变动的效力。? ????这种立法模式，避免了债权意思主义使物权内容被架空的危险，又回避了物权行为理论不利于保护出卖人利益的缺陷，符合实用和功利的要求。但是，它也在一定程度上继承了两者的缺陷，交易过程不如“公示对抗主义”简便，同时理论分析上也没有物权行为逻辑严谨。?? ????综上分析可知，对物权变动模式的探讨主要集中在两个问题上：一是物权变动的原因行为，具体而言就是是否承认物权行为的独立性和无因性；二是物权变动公示的要求，即交付和登记是物权转移的生效要件还是对抗要件。对这两个问题的不同回答形成了各国不同的物权变动模式。意思主义模式，否定物权行为的独立性和无因性，以交付和登记为物权转移的对抗要件；物权形式主义模式，肯定