第二讲 理论与实践.docVIP

第二讲 理论与实践 ----法理学的用处和误用 尼采:历史的用途与误用 主要问题 何为理论,何为实践 二者的关系 理论从哪里发生 法律与理论的关系 理论本身的自觉—法理学的契机 何为理论/实践 高宗南渡,李伯纪之进言数矣.其言皆无可非也.顾其为纲宗者,报君父之訾也.又进而加详焉,远小人,亲君子也;议巡幸,决战守也;择将帅,简兵卒也;抚河北,镇荆襄也.如纲之言,循之推之,以建中兴之业,允矣其无瑕爨矣.故天下后世无有得议其非者,面咎高宗之不用.虽然,以实求之,而奚足以当纲宗哉?足以立纲宗而非其诚,则纲宗者,虚设之纲宗,固无当也. 其云亲君子,远小人,尚矣.苟非清狂求慧者,孰以为不然?乃君子小人,有定名而无定指者也.以小人为君子,而君子矣;以君子为小人,而小人矣.故诸葛出师表必目列其人为当之.今不直简贤而求其进,斥奸而请其退,则奚以知汪伯彦黄潜善之非君子,而赵鼎胡寅之非小人邪? 理论与实践的界线 实践:对个别事物的参与 理论:对普遍事物的参与—容纳变量 聪明的乌鸦 理论的实践性 单独词项 证实证伪—古典科学与近代科学 实践的理论性 实践的传播方式 实践的目的性和计划性 人本质上是理论动物 经验直观 理智直观 理论从哪里发生 直观能力--类推能力 普遍事物的发生—在生存压力下突破现状,建立新的关联.—占卜 法律的理论特征 法律本身乃普遍之物 法律与知识的区别在于,前者具有现实强制性,这也是制度和知识的区别. 法律发展与近代自然科学—法律与革命 如果没有由12世纪法学家首先发展出来的科学方法,无论是17世纪的科学还是19世纪的科学都是不可能产生的.--法律与革命第三章 罗马法复兴运动和教会法的发展 对法律和事实从逻辑和经验上加以证明和推论. 立法与司法的距离 立法确立普遍事物—一般规范 司法和执法调整个别事物—个别规范 法学在总体上乃法律的一部分 罗马法.英美法.中国古代法. 法律共同体—法律的帝国 法学的理论性 所有法学都朝向普遍事物. 普遍事物担保思想的自由性(可以有假设的环境中展开)(立法的假设性质) 应用法学也是一种理论. 法理学的理论特性 法理学的对象是其它法学皆须面对的普遍之物----法律本身. 问题的终极性和反(后)思性 法理学产生于部门法学体系形成之时,与作为哲学一部分的法哲学不同. 哲学的对象是普遍事物本身. 法理学的实践性 思想者的个体经验、立场和党派性—拉德布鲁赫 同样规则在不同时代的不同实践，原因在于人们对法律的整体领会不同，这种领会由法理学或法哲学加以系统化并向法律人传播。 法学法律人共同体的形成—学术政治环境 法理学与部门法学的关系 一种自觉的和成熟的部门法学应建立在自觉和成熟的法理学基础之上。 一种自觉和成熟的法理学应时时倾听透过部门法学和法律实践传来的时代的声音。 法理的多和少 在法学思考中,法理学无处不在,要勤用善用. 在法律实践中，关于法理学，说得最少,才能做得最好 总结 理论是人的一项特别重要的能力 法律和法学皆具有理论特征. 法理学是一种更高层次的理论,它有助于部门法学的自觉和成熟