非法获取虚拟财产的行为性质解说.doc

张明楷：非法获取虚拟财产的行为性质 司法实践中，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的判决，一般以虚拟财产的数额无法计算为由否认财产犯罪的成立。例如，2008年6月至2009年8月17日，被告人周某采用向他人计算机输人的Pcshare计算机病毒远程控制他人计算机的手段，盗取他人“面对面365”网络游戏的游戏金币，并通过网络销售获利7万余元。案发后，周某退回赃款2万余元，公安机关追回赃款4700元。一审法院以盗窃罪判处周某有期徒刑11年，并处罚金1万元（以下简称周某案）。周某上诉后，二审法院的终审判决指出：“上诉人周某采用非法向他人计算机输人的木马程序远程控制他人计算机的手段，盗取他人计算机储存的网络游戏金币，并出售牟利，由于游戏金币作为虚拟财产无法准确估价，且现有证据不能确定周某非法获利的数额，原判认定其行为构成盗窃罪的定性不准，导致量刑不当……周某盗窃的网络游戏金币属于计算机信息系统数据，且其累计作案达200余次，情节严重，其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。” 　　理论界也有学者认为，“侵犯虚拟财产必然要通过修改计算机信息系统的数据才能完成，在其造成严重后果的情况下，应该被认定为破坏计算机信息系统罪，从而既避免了虚拟财产法律属性的争议，也能很好地体现罪责刑相适应原则。” 　　但是，上述终审判决的理由与学者的观点难以成立。 　　第一，周某案的终审判决虽然肯定了游戏金币是虚拟财产，却又以无法准确计算其价值（财产数额）为由否定行为的盗窃性质，明显不符合逻辑。 　　诚然，量变会引起质变。但是，一方面，在刑法上，量变引起质变只能限定在一定范围。例如，普通盗窃罪的成立以数额较大为要件，假定数额较大的起点为2000元，那么，行为人仅盗窃1000余元时，还不成立盗窃罪，只是违反《治安管理处罚法》的行为。一旦数额达到2000元，该行为就由一般违法行为转变为刑法上的犯罪行为，这可谓量变引起质变。然而，在行为构成盗窃罪的前提下，量变不会引起质变。例如，盗窃2000元是盗窃罪，盗窃2000万元也是盗窃罪。另一方面，在行为性质属于盗窃时，无法准确计算量不能成为否认质的理由。例如，在甲盗窃了乙的金钱，但甲和乙都不能准确说明数额时，无论如何也不可能否认甲的行为属于盗窃性质。这是因为刑法所规定的构成要件具有类型性，符合构成要件的行为就属于特定类型的行为，其性质不可能由于数额难以计算就发生改变。 　　刑法虽然针对盗窃罪规定了“数额较大”、“数额巨大”与“数额特别巨大”三种量刑规则，但是这并不意味着司法机关在任何一起案件中都必须查明行为人所窃取财物的具体数额。换言之，在对盗窃数额不能准确评定的情况下，只要有证据证明达到了数额较大、巨大或者特别巨大的标准，即使未能确定具体数额，也能相应地定罪量刑。例如，倘若能够肯定行为人的盗窃数额不少于5000元，即使不能确定具体数额，也应当按“数额较大”定罪量刑。同样，倘若能够确定行为人的盗窃数额不可能少于60万元，即使不能查明具体数额，也应当按“数额特别巨大”处理。 　　事实上，相关司法解释对于难以准确计算价值的盗窃行为，也没有否认其盗窃性质。例如，最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第4款规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”显然，毒品、淫秽物品等违禁品虽然无法准确估价，但盗窃毒品、淫秽物品的行为性质没有变化，仍然成立盗窃罪。既然如此，对于盗窃虚拟财产的行为，就不能以数额难以计算为由而否认盗窃罪的成立。 　　第二，周某案的终审判决虽然肯定行为人非法获利，但以现有证据不能确定行为人非法获利的数额为由否定行为的盗窃性质，同样不符合逻辑。 　　“非法获利数额”可能具有不同的含义。一方面，如果说非法获利数额就是被害人的财产损失数额，那么，在周某案中，所谓“现有证据不能确定周某非法获利的数额”也就意味着“虚拟财产无法准确估价”。但如上所述，难以计算被害人的财产数额或者行为人所窃取的财产数额，并不直接影响行为的盗窃性质。 　　另一方面，如果说非法获利数额是通过销售、转移所盗财物而获取的数额，那么，这种数额难以计算以及是否有证据证明，更不影响行为的性质。倘若终审判决所称的不能确定非法获利数额，是指不能确定行为人最终实际获得的利益数额，则意味着行为人盗窃财物后的销赃数额不明的，不成立盗窃罪。据此，行为人盗窃一台手提电脑后，不能查清销赃数额的，就不能认定为盗窃罪；国家工作人员收受一套住房后将其出售，但不能査明出售价格的，也不能认定为受贿罪。可是，这样的结论无论如何都不可能成立。如所周知，最高人民法院1997年11月4日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第7项规定：“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，