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侵权构成中违法性要件的定位 叶金强 南京大学法学院 讲师 　　　关键词: 违法性 过失 定位 功能 　　内容提要: 中华人民共和国物权法草案违法性,应当成为侵权构成之独立要件。侵害了法律所保护的利益,行为即具有违法性。行为违法与否取决于法律保护之利益范围,同时,法律对不同利益的不同保护力度,决定着违法性的程度。与评价行为人主观心态的过失不同 ,违法性涉及的是客观层面上是否有法律所保护的利益受到侵害。违法性要件具有划定行为自由空间,保障正当利益,以及型塑权利的功能。 　　一、比较法视野中的违法性要件 　　违法性是否为侵权行为构成之要件,比较法上有不同的制度安排,理论上也有不同的认识。罗马法上,将违法性与过错不加区分,合于iniuria 概念之中。Iniuria 最初仅仅意味着不法(non iure),而罗马古典法中不法(iniuria) 被等同于“故意”(dolus) 或者“过失”(culpa) 。 [1]《法国民法典》承继了罗马法的传统,其第 1382 条确立了过失责任原则,规定:基于 Faute 的行为,使他人发生损害者,应负赔偿责任。这里的 Faute 兼有过错与违法性的意义。据此,学者指出,法国侵权行为法在理论上并未明显区分“违法性”及“过失”,二者兼含于 Faute 概念之内。 [2] 　　德国侵权行为法区分违法性与过错,对此,Jean Limpens 认为,违法性与过错的区分可追溯到耶林1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书,该书中区分了“客观的违法性与主观的违法性”,该理论影响了德国民法的制定。 [3]《德国民法典》第823条规定:故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人,负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。这样,德国法将过错与客观的违法性区分开来,前者被理解为一种心态,后者标示的则是无法律认可的理由而违反法律规范。 [4] 　　日本民法在一般侵权的规定中,并没有出现“违法性”“、违法”这样的术语,而是将权利侵害作为与故意、过失并列的要件。其《民法典》第709 条规定“:因故意或过失侵害他人权利者,对因此产生的损害负赔偿之责。”权利侵害这一要件与故意、过失一样,具有从背后保障活动自由的功能。但是,权利的范围过于狭窄、过于刚性,故学说与判例逐渐形成了从其第709 条解释出违法性要件的解释论,认为即使不能称为法律上的权利,只要有法律上应予保护的利益受到侵害,也成立侵权行为。其中,大学汤案的判决,被评价为替代权利侵害要件确立违法性要件的具有划时代意义的判决。 [5] 　　我国清末立法时,大清民律两次草案中侵权行为的规定,均追随德国法而确立了违法性的要件,侵权构成须有“不法”之要求。民国民法延续了这一做法,于其第 184 条明确区分违法性及故意、过失,规定:“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”对此,台湾学者认为,违法性系对“结果的非价”的判断,过错系对行为人的非难,于侵权行为体系构造上将违法性予以独立化,层次分明,有助于法律解释适用。 [6] 　　我国《民法通则》关于一般侵权的规定中未出现“违法性”“、违法”等类似的表达，《民法通则》第106条第2款规定“:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”不过,从该条规定中完全可以解释出违法性要件。该条规定中，“侵害财产、人身”之构成要求,近似于日本法中的“权利侵害”要件,但更加具有弹性,其可以解释为对一切财产或人身“利益”之侵害,且不以相应的利益为法定权利所覆盖为必要。这样,该条确立了侵权构成之“利益侵害”要件。而侵害法律所保护的利益,当然具有违法性。所以,完全可以将“利益侵害”要件解释为“违法性”要件。 [7]此外,最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之七中,列举了名誉权侵权构成之损害、违法性、因果关系、过错四要件,从而明确确立了违法性之要件。 　　二、违法性理论之检讨:结果不法、行为不法与相关关系说 　　对于违法性,德国法上有结果不法说(Erfolgsunrechtslehre) 与行为不法说 ( Handlungsunrechtslehre)之分。结果不法说认为,凡侵害他人权利者,即属违法。构成要件符合性征引违法性,违法性源于侵害权利之结果。侵害权利,违反了权利不可侵之义务,若无违法性阻却事由,即为违法。行为不法说则认为,结果不法说适用于故意行为尚可赞同,但过失侵害他人权利的情形,须行为人未尽避免损害他人权利之注意义务为必要,若行为人已尽其社会活动上必要之注意义务,纵行为侵害他人权益,亦不具违法性。 [8]也即非故意导致法益受侵害者,仅在侵害行为同时违反交易上的必要注意时,才具有违法性。 [9]结果不法说与行为不法说的区别在于:结果不法说将违法性