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占有的基本问题 评《物权法草案》第二十章 张双根 北京大学法学院 副教授 　　一、序论 　　《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称《草案》)① 之末编末章，为关于“占有”之规定，共7个条文，加上“附则”第266条第7项占有概念之立法定义，条文数至多7个半。所规定者，为占有的概念(第266条第7项)、占有的种类(第259条)，有关占有的推定(第260-261条)、对无权占有人请求回复占有物时所生的损害、孳息以及费用问题(第262-264条)、占有的保护(第265条)。除此之外，理论上涉及占有的问题，尚有占有在物权法编制中的地位、占有的性质、占有的取得移转与丧失、占有在动产物权变动中的作用。以下就各问题，评本次《草案》占有章的得失。 　　二、占有制度在物权法编制中的地位 　　就占有制度于《草案》中的“末编末章”地位，可说明者有二： 　　第一，对占有制度的不重视。物权立法是否应规定占有制度，自始即有怀疑与反对的声音。最后虽勉强纳入，但有关占有的内容，前后各草案变动不大;而起草者的历次草案说明，② 对占有制度也仅仅满足于一句“草案还对…占有等作出了规定”。这似乎意味着《草案》所规定的占有制度，已臻完善而无需改进。倘若果真如此，倒是一件令人庆幸并值得自豪的事：我们的立法者已能以寥寥7个半条文，准确无误地概括民法上最艰涩的占有制度的精华!然而事实却并不容我们如此乐观。倘若本文后续的分析与结论成立，并可前置为判断前提的话，那么物权立法对占有的设计情况，只能说明对占有制度上所呈现的理论问题，起草者一直未能予以应有的重视。③ 结合这样的背景来解读《草案》占有章，其地位在起草者眼里，实可与“末”字相配。 　　第二，自物权法或民法体系角度来观察，占有制度是否应置于末编末章?占有制度置于物权编之末章，虽有瑞士民法、意大利民法、我国台湾地区民法等法例可循，但笔者认为，德民将占有置于物权编之首，体例更佳。盖物权者乃物归属于物权主体之权利关系，而物与主体间的关系，首先体现的是事实层面的关系，也就是占有关系，只有先解决好事实层面的关系，才可进一步建构抽象层面的权利关系。只有作如此合乎逻辑的安排，也才能建立起占有制度与物权法上制度间的关联，④ 如占有移转与动产物权变动间、无权占有人与物上请求权间、占有保护与本权保护间的关联等，从而给法律适用者“找法”时法条相互参引的便利，不似现在的草案设计给人以占有与“所有”(物权)为互不牵扯的两张皮的感觉。进一步言，若放眼于整个民法体系，则占有的意义显然又不仅限于物权法，实为整个民法体系的一项核心制度。如此而论，《草案》将占有制度置于“末编末章”，实有污其在整个民法体系中的厚重地位。 　　三、占有的概念与性质 　　其规定为《草案》第266条第7项。就此有如下说明： 　　第一，鉴于占有制度的重要意义，该项定义性规定应独立成条，并应列为占有章下首条。⑤ 　　第二，句中“不动产或者动产”，可直接代之以“物”，盖与《草案》第2条第2款第1句，存在重复。 　　第三，依该项内容可见《草案》就占有之性质，采通说之事实说理论，从而占有与占有之基础(占有权问题)，彼此独立。此点值得肯定，也是本文评论的一项立基点。须澄清者，关于占有性质之争，其意义应仅限于占有保护功能之中，就占有的其他功能，如公示功能、维持功能等，占有只能视作一项事实，否则于理不通。⑥ 　　第四，《草案》就占有之定义，乃参照德民第854条第1款与台民第940条。但《草案》就占有之种类，未如德民与台民，规定有占有辅助与间接占有，故而依《草案》的逻辑，凡对物有“实际控制”者，均享有占有。若依本文应规定这两类占有种类的观点(详下述)，则对“实际控制”的理解，应区分“法律上的实际控制”与“生活经验上的实际控制”：虽在生活经验上的对物有实际控制，但法律不承认其占有人地位者，乃占有辅助人;或反过来，虽在生活经验上的对物并无实际控制，但法律赋予其占有人地位者，乃间接占有人。在前者，占有主人为占有人，占有辅助人为其实施占有的“工具”，其占有仍可解为一项事实;在后者，虽在占有上有直接与间接之对立，但直接占有人的媒介占有的意思为核心要素(详下述)，而该意思在本质上仅为事实意思，故而间接占有亦不妨视为一种事实。 　　第五，就物之外的客体如权利等，是否应如台民第966条之例，规定准占有制度，《草案》似持否定态度，然依本文见解，可采取德民的思路，不设一般性的权利占有(准占有)条文，而就可得占有之权利，于该权利内，规定准占有以及对占有规定的可准用性。 　　四、占有的种类 　　《草案》就占有之种类，仅规定有权占有与无权占有(第259条)，而在无权占有中进一步区分善意占有与恶意占有(第261条)。此一设计，无论是站在比较法的立场看，还是就占有制度与《草案》中其他物权制度之关联而生的必要性来观察，均显得过于