营业的性质构造与理论功能.docVIP

营业的性质、构造与理论功能 商法统一的共同形式基础探索 童列春 武汉理工大学法学院 副教授　　关键词: 营业 商事关系的存在形式 营业体 交易形式 　　内容提要: 营业的性质是商事关系的存在形式，实体意义营业是商主体的存在形式，表现为营业财产以及各种有价值的事实关系总体，是以商号、营业范围、企业财产和员工等要素组织形成的营利功能体;营业使商人与民事主体相区别。行为意义营业是商事交易的专业形式和现代社会交易的主导形式;营业规则由商人创造，被立法者认可，为商人和消费者运用，借以实现交易的社会化运作，商事行为与民事行为区别在于是否采用营业形式。营业是构造物，商业社会持续创新，以新的营业形式代替旧的营业形式;商法从法律内部要素和形式要素来确认营业制度，形成了制度框架调整模式;营业进入宪法、经济法、行政法关系，并得到相应规定。营业是商法统一的共同形式基础，是商法、商主体、商行为理论构造的基本要素。 　　商法是一个古老的法律部门，近代以来，随着商品经济的发展，商事法律制度规则日益严密完善。然而，时至今日，商法始终不能从逻辑上自成一体，商法理论中仍然没有发现一个能够有效地统一商法的共同基础，自成体系的商法子部门如何从逻辑上归属于统一的法律部门?商事关系能否由一个形式要素予以统摄?这个形式隐身于何处?对营业的研究可以打破商法理论研究的困局。营业的性质是什么?营业如何构造?营业具有哪些功能?这些都是