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自然人の権利能力?失踪宣告 高橋宏司 権利能力とは、権利義務の主体となりうる能力 失踪宣告とは、自然人の生死が不明である場合に、一定の要件の下でなされる宣告で、死亡を推定または擬制する効果を有するもの 権利能力 規定がなく、条理による。 ある人が一般的に権利義務の主体となりうるか(一般的権利能力)を当事者の本国法によって決める説(反致も認めるものと解される)　　胎児については、生まれたものと仮定して本国法を決めることになる。 理由 人の人格の問題である。 本国は連結点として安定性?確定性に優れている。 ある人が個々の法律関係において権利義務の主体たり得るか(個別的権利能力)を問題となっている当該法律関係の準拠法(効果法)によって決める説(多数説) 理由 　個々の権利と密接不可分の問題である。 個々の法律関係を離れて、権利義務の主体となりうる能力の有無や、その始期?終期が一般的に問題となることはない。 個々の法律関係の例 不法行為による損害賠償請求権の主体たりうる胎児の能力(胎児である間に受けた不法行為(母の交通事故など)によって障害を受けた場合) 胎児の相続能力 事故による死亡の先後が不明である者の間の相続能力(日本法では、同時死亡の推定(民法32条の２)により、否定) 例1　甲国人女性から子(乙国人)が出生し、子の出生後2時間で母が死亡し、子も出生後10時間で死亡した。甲国法上、権利能力の取得に生後24時間の生存を要し、相続に関しても例外はない。乙国法上は出生時に権利能力を取得する。子は母の相続人となり得るか。なお、反致は成立しないものとする。 例2　甲国人親Aと乙国人子Bの死亡の先後が不明である場合の相続能力。なお、反致は成立しないものとする。 Aの相続能力(権利能力)の準拠法によれば親が後に死亡したものと擬制され、Bの相続能力(権利能力)の準拠法によれば子が後に死亡したものと擬制されるときには、適応問題が生ずる。 平成23年司法試験 共に甲国人である夫Ａと妻Ｂは，出生以来甲国のＰ地域に居住していたが，観光のために来日した。来日した翌日，滞在しているホテルの前の横断歩道を横断中，日本に居住する日本人Ｙの運転する自動車が，信号が赤であるにもかかわらず交差点に進入し，ＡとＢはＹの車にはねられて死亡した。両者の死亡の先後は明らかでない。後日，事故当時甲国のＰ地域に居住していたＡの父Ｘが来日し，Ｙに対して損害賠償を求める訴えを日本の裁判所に提起した。 ＡとＢの婚姻及びＸとＡの父子関係は有効に成立しているものとし，かつ，甲国は法を異にするＰ地域，Ｑ地域及びＲ地域から成る国であるが，これらの地域の間で生ずる法の抵触を解決するための規則は同国にはないものとして，以下の設問に答えなさい。 なお，Ｐ地域の法（以下「Ｐ法」という。）は次の趣旨の規定を有している。 ① 債権の法定相続については，死亡当時における被相続人の常居所地法による。 ② 夫婦のうちの一人がその配偶者の死亡後になお生存していたことが明らかでないときは，夫婦は双方とも同時に死亡したものと推定する。 ③ 他人の生命を侵害した者は，被害者の近親者に対しては，その財産権が侵害されなかった場合においても，その損害の賠償をしなければならない。 ④ 慰謝料請求権を譲渡又は相続することはできない。 ⑤ 配偶者，子及び直系尊属が第１順位の相続人になる。 〔設問〕 ３．Ｘは，「ＢがＹに対して有する損害賠償請求権を，Ａは，Ｂの配偶者として相続により取得し，かくしてＡに帰属した当該請求権を自分はＡの直系尊属として相続により取得した。」と主張している。この主張に理由はあるか。Ｂの本国法は，Ｐ法であるとして答えなさい。 失踪宣告 自然人の生死が不明である場合に、一定の要件の下で死亡を推定または擬制する制度(日本法では、民法30条以下) 日本で失踪宣告がされた場合、(失踪者が関わる法律関係がどの国に関連するものであろうとも、)日本から見て、死亡が擬制される。そして、当該法律関係(相続、婚姻の解消など)の準拠法における死亡した者についての処理に従うことになる。しかし、関連する外国においては、日本の宣告の効力が認められない可能性がある。 国際裁判管轄 不在者が最後の時点において、日本に住所を有していたとき又は日本の国籍を有していたとき(原則管轄) 6条1項 例外管轄 6条2項 一定の場合(不在者の財産が日本に在るとき、不在者に関する法律関係が日本法によるべきとき、その他日本に関係があるとき)に例外管轄 「失踪の宣告をすることができる」　管轄権の行使に裁量があるわけではない。 例 　外国に最後の住所を有していた外国人の生死が不明となり、日本に住所を有している(または日本人の)配偶者が離婚するために失踪宣告を申