论行政赔偿归责原则四.docVIP

... ... 论行政赔偿的归责原则四 　　1.行政诉讼中违法。 　　在行政诉讼中，法院要审查行政行为是否有瑕疵，瑕疵主要表现为诸如越权、滥权、证据不足、适法错误、违反程序等等，构成法院对行政行为进行定性并作出相应处理的依据，如果不存在瑕疵或瑕疵很轻，一般予以维持;如果瑕疵很大，会判决撤销;如果瑕疵重大且明显，则会被确认无效。但行政诉讼中违法远比此复杂，主要涉及：首先是司法管辖权问题，只有法院有权裁判的行为才会引起行政诉讼中的违法问题。法院对政治行为、特别权力关系以及裁量行为传统上无权管辖，现在已有所突破，但仍有一些行为法院无法审理，如台湾撤销诉讼无法涉及事实行为，我国行政诉讼对特别权力关系、双方行为、事实行为、准法律行为均无法管辖，对自治体机关(如村委会)的行政管理行为、行政机关外其他机关的行政管理行为均无权审理，对具体行政行为的审理范围也有限，因此限制了行政诉讼中违法的认定。此外，法院审理还受到诉讼时效、复议前置、行政最终裁决权的限制，使大量行政行为得不到违法确认;其次，行政诉讼中违法确认分为两个阶段，第一阶段是分析行为性质，看行为是否违反法律法规，或根据举证责任推定行为的违法。如果法院审查发现行为存在瑕疵足以构成违法判断时，仅完成了性质判断，并不代表法院将一概予以撤销，法院应区分下列情况：行政行为为干涉行为，课以负担，当然予以撤销;行为为授益行为，为保障善意相对人信赖利益，维持法的安定性，法院一般应予以维持，但有违重大公益目的者除外;行为作出时违法，但经法律变迁等原因，至裁判时合法，或行为作出时合法，但裁判时违法，或行为违法，但予以撤销会严重损及公共利益，法院应如何裁判，则应视具体情况而定;第二阶段就是法院作出判决，要么维持有瑕疵行为，根据公定力原则，该行为有效，要么撤销，此时被诉行为方构成行政诉讼中违法，因此，行政诉讼中合法行为包括因性质不受司法审查的行为，因逾越诉讼期限丧失诉权的行为和虽存在瑕疵但未予以撤销的行为，以及其他被维持的行为，行政诉讼中违法并不是真正的行为是否违反法律法规的问题，而是行为是否被撤销而失去公定力原则保护的问题，其本质是行为的效力问题。从性质上讲，行政诉讼中违法主要是行政违法、行为违法、客观违法和狭义违法。 　　2.行政赔偿中违法。该种违法首先是审查范围广，不受行政诉讼审查范围的限制，各国一般将行政赔偿中行为规定为“公权力行为”，而在判例中，实务界都将其解释为“一切公法上行为”，包括法律行为、准法律行为、事实行为、行政合同、行政计划等除私经济作用外一切行为，范围较行政诉讼(仅限于行政处分)广泛得多。我国国家赔偿法规定的违法行为亦比行政诉讼法广泛，不仅包括行政处罚等包括在行政诉讼受案范围内行为，还包括公务员个人事实行为等;其次，法院违法确认仅涉及行为是否存在瑕疵，且该瑕疵须为违反保护受害人利益之职务义务，因为行政赔偿目的在于填补受害人损失，如果行政机关未违背特定职务义务，相对人权利未被侵犯，自然不得请求国家赔偿。对一般义务之违反，不构成行政赔偿中违法，相对人对此只享有反射利益，无权请求侵权救济，如消费者不得从国家未能禁止疫区食品外输，身体受害而请求国家赔偿，因为此时国家机关违反的只是一般职责，并无保护特定消费者之职务义务，不构成行政赔偿中违法。行政赔偿中违法的确认不涉及行为效力问题，因为各国一般采撤销诉讼的排它性管辖，即只有行政法院依撤销诉讼才能撤销行政行为，否定其效力，当然无效行为除外，因为无效行为自始无效，不能拘束任何机关和相对人，综而言之，行政赔偿中违法本质为行为性质之判断。从性质上讲，行政赔偿中违法主要是民事违法、结果违法、主客观违法(追究公务员主观过错)和广义违法。 　　值得注意的是对同一行政行为由于判断依据，审理法院性质的差异，在其违法性判断也必然存在差异。在普遍法国家和除法国外的奉行公私法划分的大陆法系国家，国赔法属私法范畴，因而适用民事违法的侵权标准，从结果角度进行判断，有的国家如德国只依据过错、损害和因果关系确定责任;有的则依据过错、行为不法、损害和因果关系确定责任，但此处不法要件并不同于公法中不法，只要侵权且不存在违法阻却事由即构成不法，显然在行政赔偿中是由民事法院对行政行为依据民事违法(主要是结果不法)进行判断的，不同于行政法院依据行政违法(主要是行为不法)对行政行为的判断。对此有很多学者提出了批评，认为对行政行为的评判应集中于行政法院，禁止民事法院对行政行为性质进行判断，如翁岳生认为，在实施司法双轨制国家，为防止行政诉讼与民事诉讼在同一行为定性上发生冲突，应采第一次权利保护优先原则，即只能在受害人依行政诉讼程序确定行政行为违法前提下，方能从民事法院依民事诉讼程序获得赔偿，民事法院在行为是否违法上应受行政法院拘束，但无效行政行为除外，持相同见解的还有林纪东等学者。在司法