房产新政是不可抗力还是情势变更？.docVIP

新房价政策出台真的是不可抗力吗 (2010-05-09 20:28:09)  HYPERLINK javascript:; 转载 ? ??? 最近经常接到很多当事人打电话来咨询关于房价政策、房价变更、银行贷款等新政出台造成的二手房买卖违约问题，大家都处于一种很茫然状态，不知道如何去维护自己的权益？而作为法律问题来解决的前提，首先第一步就是如何去理解这个法律关系，很多人误以为是一种不可抗力行为，但是作为一种政府的新政策出台，对社会现象的调控，并不是一种想当然的不可抗力，那怎么理解这关系，我选择用不可抗力和情势变迁做个对比，看到两者的法律关系比较之后相信大家就能明白怎么去理解现在的状况，并且更好的处理这个问题。 ? 情势变更： ??? 由于不可规则于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显示公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更解除合同。 ??????? 1993年5月，最高人民法院在《全国经济审判工作会议纪要》中作出了情势变更原则对司法裁判的实际指导：“由于不可规则于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显示公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更解除合同。” 不可抗力： ??? 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 ???《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”并且，《民法通则》第153条和《合同法》第117条第2款对不可抗力定义为“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”我国法律将不可抗力规定为一般免责事由。 ??? 情势变更与不可抗力就定义概括而言，学界已经达成一致见解：情势“谓法律行为成立当时为其行为环境或基础之一切情况”，不可抗力即指“不能预见、不能避免??不能克服的客观情况”。但情势变更与不可抗力各自包含的具体内容却很不统一，尤其是政府行为或者国家政策于合同履行影响的定性即其是情势变更还是不可抗力更是仁者见仁。 就其原因在于： （1）情势变更之情势与不可抗力之事件本身存在一定的重合性，二者都是独立于主观之外不能预见的客观现象，并且不可抗力还会可能导致情势变更的发生；对二者的关系有学者认为：情势变更与不可抗力在本质上是一致的，因为两者都是不可预见、无法防止的客观事实，都是不可归责于当事人的原因。 （2）政府行为与国家政策二者存在着一定的因果关系，甚至是互为因果关系，政府行为往往会导致国家政策的变化，变化了的国家政策又需要政府去行为即政府或者行政机关的行政行为。 ??? 因此，尽管情势变更与不可抗力在客观表现存在不同，但是对政府行为或者国家政策的变化则很难从客观表现上加以区别。上述论述一般将国家政策或行政管理措施归属于情势变更之情势，政府行为归属于不可抗力。其实，这种简单的对其定性是值得商榷的，因为政府行为是一个动态的过程，而国家政策则是一个静态的表象，如果说在合同订立时从静态表象角度而认定国家政策是合同定订立的客观环境或者基础也未尚不可，但如果在合同成立以后，因为政府的行为导致国家政策的变化，而将此简单的依然认定为合同存续的客观环境或者基础，则值得商榷；反之，简单的将政府行为统归于不可抗力也值得商榷。我们认为：关于政府行为或者国家政策的变化于合同履行的影响的学理定性是情势变更还是不可抗力应该根据该种客观现象于合同履行产生的实质影响来确定，换言之，如果该种客观现象导致合同不能履行或履行不能，则该种客观现象是一种法定免责事由即不可抗力；如果该种客观现象导致合同可以履行只是履行的结果会使履行一方当事人显示公平，则该种客观现象出现存在改变了合同订立时赖以成立存续的客观环境或基础，适用情势变更原则。理由是： 其一，情势变更与不可抗力尽管存在很多的区别，但二者根本上的区别还是客观现象对合同履行的根本影响，即合同是不能履或是能履行但结果会显示公平。其二，不是所有的政府行为都会导致合同的不能履行。政府行为以政府行为的方式方法为标准可以将政府行为划分为抽象政府行为和具体政府行为。抽象政府行为是指不针对特定对象，由政府主体制定和发布普遍性行为规范的行为，有时也称制定行政规范性文件的行为。具体的政府行为是指针对特定对象，并对其权利义务产生影响的行为。具体的政府行为的依据或者法的渊源包括法律法规及其政府规章以及国家政策等。法律、法规、政府规章、以及国家政策的表现形式都是以规则形式表现出来。规则（即法律规则）从其内容上可以将其划分为授权性规