法的社会、第四周.docVIP

除了韦伯的“巫术之园”论和昂格尔的两项对立图式 还有第三种中国传统法研究的范式 是日本著名的东洋法制史专家滋贺秀三提出来的 在他的著述中 中国传统的法律与审判主要表现为 一种自上而下的非常精密的调整以及教化 他认为中国式审判制度的根本特征 是可以理解为一种行政技术 而不像现代西欧的审判那样强调程序公正 强调职业法官的独立性 在传统中国司法公正并不是通过严格的程序规则和论证规则来保证 而是通过自上而下的监督和内部制裁 这样的行政技术、人事技术来保证 在这里，我们可以看到中国与西欧 完全不同的制度设计思路 正因为中国的审判存在着 自上而下的监督和调整以及事后的纠正 所以审判权之间不存在互相排斥的相克性 法官不是独立的 判决也没有既判力 甚至不构成一个明确的判定 在这样的状况里 权利义务关系不是稳定的、清晰的 但从行政技术的角度来看 审判是很严密的调整和管理的过程 这是滋贺秀三教授的看法 然而包括马克斯韦伯在内的 很多学者曾经把中国行政的特征归结为粗放型 法律观也是粗放型的 从约法三章的故事开始 中国就奉行立法宜粗不宜细的原则 在这个意义上 严密的调整和管理并不完全符合中国的历史事实 调整当然是存在的 但并不很严密 也不限于自上而下的监管 正由于权利义务关系不稳定、不清晰 所以存在较大的裁量空间 也存在围绕裁量权的交涉和谈判 也就是说，不仅存在自上而下的官僚支配 还存在平面的互动关系以及舆论压力 换个角度来看 也正是因为中国的传统法律体系 有一定的多元性和对社会的开放性 特别是因为民间的情理习俗 与作为国家意识形态的儒家哲学之间互相贯通 当事人之间的讨价还价 以及与官方博弈的余地其实不小 在互动中生成规范、在互动中达成整体上的均衡 这就意味着带有浓厚政治色彩的动态关系 政治不仅镶嵌到行政过程 也镶嵌到司法过程 这是中国文化一个很重要的特点 在这个意义上 可以说中国传统的法律秩序 是一个比较平面化、多样化的结构 呈现出不断分歧、不断重构的形态 这正是复杂系统的特征 宋代学者邵雍在《皇极经世》这本书中 就对六十四卦的二进制和分形原理 做过非常清楚的描述和说明 一分为二、二分为四 这样不断分割下去 就成为一种独特的秩序观或者制度设计 用他的话来说 就是分阴分阳 迭用柔刚，合之斯为一 衍之斯为万 规则非常简单 但不断操作 反复分形 就会出现无穷多的选项 就会出现多元一体的动态结构 在这个意义上我们可以把 传统中国法律秩序理解为一种复杂系统 在这样的复杂化过程中 法律决策和审判都会变得很特殊 这时法官最关注的是什么？ 我觉得这是很有意思的问题 这涉及中国人的正义观 因为法官必须考虑舆论 以及形成舆论、左右舆论的具体情节和情理 所以司法过程必然会特别强调法律的认知性这一面 而不仅仅是规范性或者说强制力的这一面 虽然中国法律传统里有很明显的强制命令性 但是也有另外一种完全不同的合意性规范在起作用 有关事态不是单纯的 我们可以看到 完全不同的规范在司法实践中被捏合到一起 不断进行重新组合 我们可以想象 因为当事人的意愿和法官本人的判断 通过反复交涉这样的互动过程被组合和改组 所以最后的结果确实是很难预测的 这种浑沌状态对当事人意味着很大的诉讼风险 对法官意味着很大的责任负荷 为了降低风险、减轻责任 充分掌握信息并取得信息优势具有非常重要的意义 显而易见 在中国式审判中 法官最关注认知性 最强调查清事实这样的侧面是自有其道理的 换句话说 查清事实对于中国司法具有特别关键性的意义 法官以职权进行调查 亲自收集证据的制度安排 就其本质而言是要在审判过程 使信息不对称的状态发生逆转 使法官掌握绝对的信息优势 而把当事人的信息优势相对化在这样的状态中 法官可以借助信息优势来说服当事人 进行政策性考量 做出判断 并使有关的裁量和决定得到事实根据的支持 由此可见查清事实、强调认知性的特征及其理由 正是基于上述逻辑 中国的法庭辩论特别强调摆事实、讲道理 而法理只是诸多道理中的一种道理而已 中国的司法原则被表述为 “以事实为根据，以法律为准绳”的公式 实际上，对事实问题没有争议了 这个案件基本上就解决了 因此，在中国 大量的诉讼成本都被投入到认知性作业之中 用学术语言来描述这样的