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“确定性”与中国古代法 ? 2010-12-29 10:30:00　　　 　　 马小红 【作者简介】马小红，中国人民大学法学院教授、博士生导师。 【内容提要】 中国古代法律的特征是否可用“卡迪司法”解释和归纳，需要从三个方面进行研究，一是“卡迪司法”本身含义；二是中国学者为说明中国古代法律是，或者不是“卡迪司法”而各自运用的史料以及对相同史料的不同解释；三是中国古代法律是否可以用“确定性”或没有确定性的“卡迪司法”来描述、评论。正本清源，可以看到中国古代法当然不是韦伯所说的那种具有理性的确定性的法，但也更不是“卡迪司法”。以确定性评价中国古代法律本身就是一个历史的错位。 【关 键 词】确定性/卡迪司法/权变/稳定/变通 中国古代法究竟有没有“确定性”，其是否可以归类为“卡迪司法”，这些问题的讨论已经持续了很长一段时间，笔者对此问题的关注也已经很久。毋须讳言，这一发自社会现实的论题，除了希望廓清中国古代法律的“史实”，着眼点也许更注重的却是对中国传统法在现实社会中的“价值判断”。每每拜读有关著作和文章，也有介入其中，发表拙见之意。但因为论题涉及面的广泛，尤其是其中一些重要的概念在不同的著作和文章中有着不同的阐释，“确定性”的法律含义，更远非其字面语意所能表达。鉴于此，笔者“介入其中”的想法便又每每搁浅，演变成读书中的积累。2008年4月华东政法学院法律史研究中心召开“中国古代法律的确定性”学术研讨会，本人草成此文的大致框架，本想在会议结束后立刻完成此文，但还是未能如愿。一拖再拖的原因，一是因为自己对这样一个题目虽然有兴趣、有感想，但并不熟悉。尤其对于这一题目“法理”的来源和理解有一定的距离，尚需学习和甄别，以免形成自说自话。二是论证中国古代法的“确定性”抑或“非确定性”都不是一件轻而易举的事情，因为中国有着五千年的历史，幅员辽阔，资料浩瀚，如何选择、运用、甄别史料，应该有一个基本的原则。三是“确定性”的问题既然涉及到了现实中的价值判断，我们在研究中就很难不对“确定性”在中国古代立法、司法中的作用进行分析，这种分析难免会产生价值判断的分歧。因为就古代社会而言，法律具有“确定性”并不一定就是“是”，而“不确定性”也不一定就是“非”。本文想通过“确定性”概念的厘清、中国古代法律确定性问题的争论、中国古代法律确定性与非确定性的分析这样几个问题的研究，来解释中国古代社会的法律究竟是否有“确定性”以及有什么形式和内涵的确定性。本文的学术目的在于希望尽可能客观地认识并解释中国古代社会的法律，并从中寻找古代文明与现代社会发展的契合点。????一、法的“确定性”含义与学界的争论????关于法的“确定性”命题，出自德国思想家马科斯·韦伯，这一点在学界并无疑义。韦伯关于“法的确定性”观点，表现在他对法律类型划分的复杂的理论体系中。韦伯著作已有多种译为中文，他的观点许多学者的著作和论文中也有转述，比较之下，笔者认为高鸿钧教授对韦伯“确定性”内涵的概括简约而全面[1]，即韦伯将法律大致分为“形式非理性”、“实质非理性”、“实质理性”和“形式理性”四种类型。形式理性的法律是资本主义的法律，其有效地推动了资本主义的发展。在司法审判中，形式理性的法律主要特征是“使用‘法内标准’，同案同判”，“裁判案例的依据明确可察”，“形式理性”类型下，裁断依据只是“法律”。“形式非理性”法律类型与氏族社会的神明裁判相对应；“实质非理性”则指诉诸“法外标准”的“灵魅、情感或未经反思的传统”等。“实质理性”类型的法律，高文未提及，①只是一言以蔽之曰：“（除形式理性法律类型外）其他几种法律类型或者采取的是‘法外标准’，或者裁决案件的依据变化莫测，因而裁决结果往往具有随意性或高度不确定性。”这种对法律类型的阐述与韦伯政治学说中对“政权合法性”的区分相辅相成，即：“神授的合法性”、“传统的合法性”与“法定—理性的合法性”。②????应该说明的是，马科斯·韦伯虽然肯定了“法定—理性的合法性”权威及“形式理性”的法律类型在西方社会逐步占据主导地位，并成为现代社会的标准，但是他对人类社会的继续发展有着更深入的思考，对自己的理论体系也常常处在反思和怀疑中——这正是作为一个思想家的马科斯·韦伯的深邃之处，也是作为学者的韦伯对学问所具有的令人钦佩的严肃态度。韦伯认为“理性化表示信仰和行为的系统化，但是，它也要求破坏和窒息人类生活的丰富多彩”。在摆脱了传统和习惯的谬误支配后，韦伯看到或预见到了另一种扭曲，即“作为使用理性的代价，他注定只能从事理性工作、服从形式计算的结果。其后果是，生活的魅力消失在非理性之中”。理性“强化了技术而弱化了人类精神，它使人类同前现代生活风尚和自然韵律分离开来”。因此有人在评论韦伯的自我反思时说：“韦伯为描述现代生活而创造的最值得纪念的一句话是，他声称现代人被困