司法考试专题辅导(七).docVIP

目录 司法考试专题辅导：冲突规范的类型 司法考试专题辅导：国家的管辖权与国家主权豁免 司法考试专题辅导：我国选举的民主程序 司法考试专题辅导：唐宋时期的司法机关 司法考试专题辅导：归责与免责 司法考试专题辅导：冲突规范的类型 　　根据系属的不同规定，可以把冲突规范分为以下四种主要类型： 　　1.单边冲突规范。 　　这一类型的冲突规范，其“系属”直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。 　　(1)直接指明只适用内国法的单边冲突规范。这种单边冲突规范很容易判断，只要“系属”中出现立法国家的具体国名，就肯定属于单边冲突规范。这种冲突规范的作用有二：一是排除外国法的域外效力，二是肯定内国法的绝对效力。 　　(2)直接指明只适用外国法的单边冲突规范。我国目前没有这类规范。 　　2.双边冲突规范。 　　这一类型的冲突规范，其“系属”既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能确定该民事关系应该适用内国法还是外国法。同一条双边冲突规范，在不同的事实情况下，可能导向适用内国法，也可能导向适用外国法，所以称这类规范为双边规范。双边冲突规范是最常用的一种冲突规范。 　　我国《民法通则》除了上述第144条以外，其他像第145、147—149条也都是双边冲突规范。 　　3.重叠型冲突规范。 　　这一类型的冲突规范，其“系属”指明必须同时适用两种或两种以上的法律。 　　我国有两个重叠型冲突规范。 　　《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的同时，在第2款中还规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”根据这一规定，对当事人以侵权行为为由提起的诉讼，如果行为发生在我国领域以外，则我国法院必须重叠适用行为地法律和中国法律来确定该行为是否构成侵权，如果按照中国法律不构成侵权，则不得按侵权行为处理。 　　我国关于外国人收养中国子女的规定。依据《收养法》第20条和国务院批准的《外国人在华收养子女登记办法》第3条的规定，外国人在我国收养子女，必须重叠适用中国《收养法》和收养人所在国的法律。 　　对四种类型的把握，难度不仅在于要背会定义，更重要的是要理解含义，给你一个冲突规范，能够准确地作出类型上的判断。 　　[特别提示]《收养法》第20条规定：“外国人依照本法可以在中国收养子女。” 　　《外国人在华收养子女登记办法》第3条规定：“外国人在华收养子女应符合收养法的规定，并不得违背受益人所在国有关收养的法律。” 　　4.选择型冲突规范。 　　这类冲突规范有两个或两个以上的“系属”，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范再分为两种： 　　(1)无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其“系属”指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。 　　(2)有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其“系属”指明的几种法律处于不同地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说，选择是有条件的，即必须按顺序选用。 　　例题： 　　3—5 例如，《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”这就是一条双边冲突规范，仅从法律条文看，并不知道是适用内国法还是适用外国法。但根据它提供的以不动产所在地为导向的法律适用原则——“适用不动产所在地法律”，结合所涉不动产法律关系中的不动产位于何国这一事实情况，就可以推定应该适用的法律。不动产如果位于中国，中国法院适用的就是中国法，即内国法，不动产如果位于某一外国，中国法院适用的就是该外国法。 　　3—6 例如，《民法通则》第146条有这样的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。”这属于无条件的选择型冲突规范。根据条文可这样理解：对于当事人双方有相同国籍或者在同一个国家有住所的侵权赔偿，可以适用侵权行为地法，也可以适用当事人的本国法或住所地法，法官可在两者中选择其一。 　　3—7 例如，《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”根据该规定，我国法院处理涉外合同争议时首先适用当事人选择的法律，只有在当事人没有明示作出这种选择的情况下，才适用与合同有最密切联系的国家的法律。 司法考试专题辅导：国家的管辖权与国家主权豁免 　　(一)国家的管辖权 　　1.属地管辖权。也称领域管辖