贪污罪中“从事公务”的含义.docVIP

贪污罪中“从事公务”的含义 赵秉志　肖中华 赵秉志（中国人民大学法学院教授、博士生导师，以下简称赵）：贪污罪中的实务疑难争议问题非常之多，这是众所周知的。在这里面，长期以来困扰人们的一个突出问题就是，如何来理解“从事公务”。因为刑法将国家工作人员规定为贪污罪的主体（当然，刑法第三百八十二条第二款还规定了“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”可以构成贪污罪），而国家工作人员的重要特征之一在刑法中就是被概括为行为人“从事公务”。但是在实务操作中，如何区分从事公务与非从事公务，困惑很大。 　　肖中华（上海社会科学院副研究员、硕士生导师，以下简称肖）：记得在较早前的对话中，我们谈论到渎职罪主体时，也涉及对国家工作人员的界定。不过，当时主要是就国家机关工作人员的范围来谈论的。也就是说，像党政机关、民主党派以及具有公共管理职能的事业单位，如证监会、地震局、专利局、气象局等，算不算国家机关？这里面的工作人员，从事的是不是公务？对于这些组织的工作人员的性质，我们已基本取得了共识——这些人员属于国家机关工作人员。 　　赵：当时对话中就国家机关工作人员的认定，主要解决的还是一个“国家机关”的性质问题，因为确定国家机关的范围，是认定国家机关工作人员的前提；没有弄清国家机关的本质，单纯讲是不是国家机关工作人员，恐怕没有说服力。谈到这里，我正好想顺便进一步阐明我的看法：为什么证监会、专利局这些单位算国家机关？关键在于这些组织事实上行使着国家管理社会公共事务的权力，它们在国家政治或社会生活中具有公共组织、管理、协调的职能。党的机关、政协机关等，自然也属具有管理社会公共事务职权的部门，属于刑法规定的“国家机关”，这一点自不待言。但是，认定了国家机关，不等于就解决了“国家机关工作人员”认定的全部问题，因为进一步必须明确的是，行为人是否属于在国家机关中“从事公务”的人员而非从事其他事务的人员。从事公务是所有国家工作人员的共性特征，包括国家机关工作人员和刑法第九十三条第二款规定的“以国家工作人员”论的人员，都要归结到是否“从事公务”这一点。不明确行为人是否从事公务，光看这个人是在国家机关或其他国有单位有一个工作，是无法准确判断他是不是国家工作人员的。 　　肖：也就是说，无论是国家机关中的人员，还是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员，或是国有单位委派到非国 有单位中的人员，都必须是从事公务才能属于国家工作人员。认定行为人是否是国家工作人员，能否以国家工作人员论，最关键的是他从事的是不是“公务”？ 　　赵：从刑法的规定来看，的确是这样的。但遗憾的是，在目前的司法实务中，有的司法人员总是在行为人有没有人事部门的履历表、属不属于国家干部编制、是干部身份还是工人身份、享受不享受国家医保等福利待遇等这些问题上纠缠，实际上是一个误区。刑法注重的很明显，是在于他工作的性质，如果是国家干部编制，但却不从事公务，就谈不上是刑法里所讲的“国家工作人员”。比如在机关里面看管电梯的老干部，就是如此。他享受国家干部的待遇，但他从事的是什么？不就是看管一下电梯吗？算不了什么公务。反过来，有些人编制虽然是工人，但他们却受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体的聘用（无论是长期聘用还是临时聘用）从事公共事务管理活动，这种人员无疑应当归入刑法所讲的“国家工作人员”的范围。他们利用职务上的便利侵占本单位财物的，构成贪污罪，而不是职务侵占罪。所以，我觉得在当前的司法实务中，认定“国家工作人员”应当打破“身份论”的观念，确立“行为论”的意识。 　　肖：在我们长期以来的刑法理论中，公务一直是与劳务相对而言的一个概念。司法实务中也是这么认为的。而且一般都认为，所谓从事公务，是指依法行使一定职权、履行一定职务的活动，一切公务活动都直接或间接地表现出对国家和社会公共事务的管理活动。所谓劳务，则是指单纯的体力劳动或者技术劳动。从理论上讲好像界限清楚得很，但是在实践中，相当多的案件，都存在行为人从事的到底是公务还是劳务的激烈争议。比如，在国家机关、国有公司、事业单位、人民团体或者国有单位委派到非国有单位中担任购销员、售货员、售票员（包括医院门诊收费人员）、仓库保管员、出纳、会计等等之类的人员。这些人员的工作，是公务还是劳务？有的人说国有医院的门诊收费员是从事劳务的人员，因为他的工作就是经手一下病友交纳的门诊费用。有的人则提出反对意见，说这些门诊收费员不仅是收取费用，还负有保管这些费用的职责，尽管这种保管职责是暂时的，但毕竟也算保管，所以他们从事的不是劳务而是公务，他们利用职务上的便利非法侵吞门诊收费款额的，应当以贪污罪定罪处罚。在您看来，公务和劳务到底是不是对立的关系呢？从实践中的困惑来看，公务与劳务