试论建筑施工企业在目经理制下的法律风险防范.doc

试论建筑施工企业在项目经理制度下的法律风险防范 发表时间:2009-8-4 10:43:37 律师:管理员 浏览次数:598 ? ［案例一］2004年10月， 浙江某公司（发包人）与杭州某建筑公司（承包人）采用签订施工承包合同，合同中指定王某担任工程项目经理，并就价款、工期等事项达成一致。施工中，王某与 发包人补充订立《工程质量及进度保证书》，就所施工的工程质量达标等级作出保证，并承诺如工程未能按合同期限竣工交付，愿每天支付3万元的延期违约金，王某在承诺书上签字并加盖了项目部印章。该工程竣工后，承包人与发包人进行工程结算时，发包人提出因竣工交付延误，应从未结工程款中按《保证书》中确定的标准扣除延期违约金。 ［案例二］浙 江某建筑公司在杭州承包一建筑工程，由周某作为项目经理负责具体施工。周某为施工方便，私刻一枚公司项目部方章，与杭州某物资租赁有限公司签订租赁合同， 从该租赁有限公司处租赁了施工设备，但仅支付部份设备租赁款项，另外，施工中周某从发包人处结获部份施工款项并携款潜逃，此后租赁公司因未得到付款而向发 包人主张清偿。以上案例折射出建设工程施工工程中的一个常见问题：项目经理能否以项目部的名义签订合同，合同是否有效，合同的权利义务是由项目经理抑或企业承受？ 一、项目经理定义与职权项目经理到底具有一种什么样的身份或者享有什么样的权利和承担什么样的义务，这是目前建设工程施工合同中最普通、最常见的现象，也是目前司法实践中争议最大的问题。至今尚没有一部专门的法律或者法规对项目经理做出规定。目前对于规范项目经理的行为的主要规定集中在建设部在《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中，将建设施工企业项目经理定义为受企业法定代表人委托、对工程项目施工过程全面负责的项目管理者和建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。在目前较为通行的GF-1999-0201《建 设工程施工合同》（范本）的通用条款部份，也将项目经理确定为承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。从上述定义中可以看出，项目经理作 为建筑施工企业内部的重要岗位和企业法定代表人在具体工程项目中的代表，对工程项目施工负有全面管理的责任，是具体施工项目的最高领导者、组织者和责任 人，在工程项目施工中处于中心的地位。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的 规定，项目经理在所管理的建设工程施工过程中，具有广泛的权利。包括组织项目管理班子，受委托签订相关合同，指挥生产经营活动并调配进入工程的人、财、 物，进行合理的经济支配以及法定代表人授予的权利。中国建筑业协会新近公布的《建设工程项目经理岗位职业资质管理导则》，项目经理在建设工程施工管理过程 中具有4项权限，即：项目团队的组建和分包单位的选择权；对进入工程项目现场各种资源的优化配置权；工程价款的及时回收与合理使用权；工程项目实施全过程的监控与管理权。可以说，按照建设部的规定，项目经理具有完成建设工程施工任务所要求的全部权利。 二、项目经理的现状与问题由 于体制的原因，现阶段绝大多数建设工程施工中存在项目挂靠、承包等以经济责任为主要特征的经营方式。而在目前建设工程僧多粥少的情况下，建设单位（业主） 往往要求施工单位垫资，由此必然导致形成以下体制：以施工单位的名义与建设单位签订建设工程施工合同后，施工单位又要求项目经理自行承担垫资的责任。而项 目经理由于资金等原因，就会不断以项目部的名义对外借款或者拖欠材料款、人员工资等方式以筹措资金完成施工任务。上述现状，给施工企业带来的就是每一个工程的完工，均要发生多个、甚至10多个、20多 个诉讼案件，而且有些诉讼案件由于项目经理管理混乱，导致无法取得有效的诉讼证据。目前，施工企业因项目经理的行为而导致诉讼的案件主要涉及两大种，第一 种案件是建设工程施工过程中涉及的材料或者设备款项，因拖欠材料或者设备供应商的款项而被起诉。第二种案件就是项目经理以项目部的名义对外借款，而导致建 筑施工企业被诉还款。上述第一种案件法院在审理过程中，如果有证据证明材料或者设备供应商所提供的材料或者设备确实用于该建设工程，一般均判决有施工企业 承担支付货款的责任。对于第二种案子，不同的法院、不同案件均存在重大争议。有些法院的生效判决认定施工企业应当承担还款责任，有些法院的生效判决则认定 应当由项目经理个人承担还款责任。至于项目经理还款后向施工企业追偿的问题，应当另案处理。??? 三、项目经理的法律风险防范如前所述，经理以项目部的名义对外签订合同对企业构成了潜在风险，有些项目经理甚至跟第三方串通订立虚假的材料采购协议，严重影响了企业的正常经营。因此，建筑施工企业有必要对项目经理进行管理，而不能放牛吃草。具体方法有：（一）严格选任在施工开始前的项目经理选任中，对项目经理应进行资质审查，对