浅析对软件侵权的防御.docx

浅析对软件侵权的防御石勇[摘要]构建软件作品侵权防御系统，可贯彻落实《国家知识产权战略纲要》。可以起到综合提升知识产权创造、运用、保护和管理能力，有利于保护权利人的法定权利。知识产权相关法律保护独创性的软件作品，无形性、可复制性是软件的重要特点。知悉软件作品著作权保护的历史，理清法定权限，将之与各类知识产权有效结合，尝试设计出有效的反盗版防御系统。一旦发生侵权，多道防线起到维权作用，可因人为的设计而夯实聚合性的请求权基础，从而达到保护权利、打击侵权、激励创新的目的。[关键词]知识产权 软件 独创性 防御体系 21世纪后，因互联网的普及，使得人们通过电脑进行网上购物、办公成为现实。电脑真正成为人类生活生产工具，得到无限延申。现在，计算机已成为人类生活不可缺少之工具，从太空科研至日常生活，均有之身影，只是取决于计算机硬件和软件的技术含量、内容不同罢了。1软件的特性及国内外在法律上的保护1.1计算机硬件及软件简介计算机由硬件和软件两大部分构成。前者由计算机外壳、PCB板、集成电路模块等构成；后者以集成电路模块、电子元器件等磁质媒介为载体灌输其中。硬件适用《物权法》及《专利法》保护。后者的保护至今仍存在争论，大致有以计算机软件保护条例、著作权法保护、类专利法保护，或两者之结合等方式进行规范。当人们对之还争论不休时，如基因之自然进化，软件本身又分裂出一种边缘客体，即半软件（固化软件），设计者初衷为反盗版，将程序“固化”在硬件中。如此形成软件，很难归类为受专利法保护还是著作权法保护。届时，定然会出现将之规范的法律，这也符合法律滞后于经济、科技的发展规律。软件是指计算机程序及其有关文档。软件产生初期，或者说是经济发展之产物，未见有法律保护规范。初期，软件所有者可以保密方式获得经济利益，实质上掌握着垄断权。随着技术的发展、普及，涉及程序的任何代码均可为专业人士所识别；在软件中预设之加密程序亦无一例外地会遇到“解密”的反措施，故此，用专门的法律来保护软件，就显得必要了。1.2国外软件在法律上的保护先例1972年，菲律宾首先将软件纳入其著作权法中，列为文学艺术作品中。经济利益的驱动，使得著作权出口大国美国不遗余力地推动著作权立法的进程。美国在20世纪50年代即成为《世界著作权公约》的缔约国。1988年底其正式加入《伯尔尼公约》。1985年，在美国的推动下，日本吸收了通产省和文部省的意见，将软件纳入著作权保护范围，同时又吸收了通产省关于将之纳入“类专利”保护内容的意见[1]。1991年，中国颁布了《计算机软件保护条例》，但作特殊处理，要点在于将“登记”作为诉讼的前提；保护期为25年，可续展一次等[2]。但在1992年初的《中美知识产权谅解备忘录》中承诺删除，现在施行的《计算机软件保护条例》已与国际接轨，有些特殊规定甚至走在了发达国家的前面。2软件多通过著作权保护2.1软件著作权自动产生《计算机软件保护条例》第五条规定：中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。第七条规定：软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。因著作权自动产生的特殊点，存在强弱不定的尴尬局面。一方面，因其无须登记产生，省却了行政许可环节，使作者在完成作品后随时可主张权利；另一方面，权利意识不强者会陷入因无法证实权利取得时间而败诉的困境，加之附着于高科技产品中，更令处理人员会产生畏难等情绪。2.2著作权法保护作品，不保护其载体可复制性乃软件与其他类型知识产权的共性。《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。古人的书法作品在如今，有作为书法艺术进行欣赏的、临摹的，有复制于高档布料作装饰品的，也有刻制于紫砂杯上作修身养性用的。若该作品仍在保护期内，法律要保护的乃是附着于纸上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附着文字的的载体。这样就不难理解文字、图案等作品可附着于不同的材质上，作者可以行使复制权而收取著作权费。实践中，因不理解著作权法保护附着物上的形，而出现将某作品换载体而自认为不侵权的情况。关于临摹作品，只是非接触性的复制，如果说要保护，法律保护的范围是临摹件与原作的不同部分，换句话说，临摹作品离原作越远，独创性成分就越高，受著作权法保护的范围就越宽，当然，离得太远就不是临摹了。2.3软件随着科技的进步而进步同类事物有其相同的本质，商标、专利、商业秘密，软件概莫能外。软件作品常规以集成电路模块、PCB板等元器件为载体。随着科技的发展，软件作品的传播通过进化，又发展出相对无载体的情况，开始脱离“宿主”而独立[3]。其伴随作品数字化技术发展的出现，其销售过程与持U盘在计算机上复制文件的原理是一