《纽约公约》与仲裁协议的现代化.docxVIP

《纽约公约》与仲裁协议的现代化何其生一、问题的提出电子通信作为一种缔约手段，在现代社会得到越来越多的应用。那么，以电子方式订立的仲裁协议，其效力如何呢？这一问题正得到联合国国际贸易法委员会和各国政府的广泛关注，并被称之为“仲裁协议的现代化”问题。在许多国家的法律中，仲裁协议必须是书面形式。有关商事仲裁的一些国际法律文书也列入了此种形式要求。1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第2条第1、2款就规定：“1．当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。2．称“书面协定”者，为当事人所签订或在函电往来中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议。”如今，仲裁解决当事人之间的争议已得到广泛的接受。但随着现代通信手段的多样化，对于许多当事人来说，书面形式要求正面临新的考验，这种形式要求可能会妨碍当事人正当期望的实现。因为同商业合同形式自由的做法相比，涉及价值上亿美元交易的合同可以以口头方式订立，而与这种合同相关的仲裁协定则必须采用书面形式，似有些难以理解。有些国家现已不再要求仲裁协定以书面形式作成。有些国家对“书面形式”所作的定义十分宽泛，这种要求也实际上已经不存在。这就有理由认为上述《纽约公约》第2条第2款的规定可能并不符合现今国际合同的做法，从而影响到国际贸易中某些约定的法律确定性和可预见性。二、《纽约公约》下的仲裁协议（一）各国关于《纽约公约》第2条第2款的解释《纽约公约》第2条第1款要求缔约国承认“书面协定”。第2条第2款规定了满足“形式要求”两种可能的方式。第一种是当事人签订的合同中含有仲裁条款或存在一项单独的仲裁协议。第二种是往来函电中载有合同仲裁条款或一项单独的仲裁协议。书面形式通过要求签名或文件往来而确保明确记录当事人同意仲裁。实践中，各国法院一直对第2条第2款有不同的解释。特别是，“签名”一词意味着什么？签名要求是否既适用于合同中的仲裁条款也适用于仲裁协议？还有“函电往来”的要求是什么？有些国家的法院严格遵循在第2条第2款下界定的要求，只有当事人签订了载有仲裁条款的合同或一项单独的仲裁协议时，或函电往来中载明了合同仲裁条款或一项单独的仲裁协议时，才准予执行仲裁裁决。美国有法院甚至严格要求必须由双方当事人以签名或文件往来的方式明确表示接受。但也有很多国家对此持开放的态度，如英国、法国等国家。各国法院的解释不同，原因多样，《纽约公约》5个同样作准的文本在表述上的差异是其中之一。从英文本看，“书面协议”的定义（由于使用了“包括”一词）似乎表示其所列示例并非详尽无遗，而其它一些同样作准的语文文本则似乎详尽无遗地列举了定义的各项内容。然而，不管原因如何，对形式要求的不同司法解释和以其它法律原则来规避形式要求这一趋势可能会破坏《纽约公约》的统一性。（二）各国对待电子仲裁协议的态度1．立法方面。近年来，有不少国家进行了有关电子商务立法，在这些法律中，几乎无例外地承认了电子合同和电子签名的效力。如美国2000年的《国际与跨州电子商务签章法》第101条，欧盟1999年通过的《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》第5条，中国2004年的《电子签名法》第4条和第14条等；其它如澳大利亚、新加坡、韩国、印度、菲律宾等等，也先后承认了“电子合同”满足书面要求、电子签名符合传统手写签名的效力。另外，还有许多国家在制定和修订的涉及仲裁协议的法律中，纷纷就仲裁协议的书面形式进行了扩大解释。如1987《瑞士联邦国际私法法规》第178条规定：“1．关于其形式，凡以书面、电报、电传、传真打印或可以显示案文作为凭证的任何其它通信手段作成的仲裁协议均有效。2．关于其实质内容，如果符合当事各方选择的法律，或符合管辖有关争端的主题事项的法律，特别是管理主要合同的法律，或符合瑞士法律，仲裁协议均有效。”其它如1996年英国《仲裁法》第5条、1998年《德国民事诉讼法典》第1031条、1998年中国台湾《仲裁法》第1条等，都在其相关法律中对“书面”作扩大解释，将通过电子通信达成的仲裁协议赋予其法律效力。中国香港《2000年仲裁条例》第2AC条“仲裁协议须以书面作出”中甚至规定“‘书面’(writing)包括藉以将资料记录的任何方式”。在许多有关商事仲裁的国际法律文书中，也通过自己弹性的术语可以将以数据电文形式达成的仲裁协议纳入其中，如1961年日内瓦《欧洲国际商事仲裁公约》第1条第2款中规定：“2．就本公约而言（a）“仲裁协议”一词系指某一契约或仲裁协议中的一个仲裁条款，该契约或仲裁协议经过当事各方签字，或包含在互换函电之内，或由电传打印机印出的函电内，而对于本国法律并不要求仲裁协议必须是书面协议的国家，系指以法律允许的形式缔结的任何仲裁