当代国际商事调解的含义及其立法与实践.docxVIP

当代国际商事调解的含义及其立法与实践尹 力近些年来，随着日益增长的跨国贸易的发展，国际商事争议相应增加，人们迫切需要一种“既节省时间，又节省金钱”的争议解决办法。伴随着“选择性争议解决方式（Alternative Dispute Resolution，以下简称ADR ）”运动的蓬勃发展，国际商事争议的当事人越来越多地使用调解这一手段解决其争议，调解这一程序也越来越受到法官、律师、仲裁员和法律界其他方面人士的重视，调解已经成为了一个越来越热门的话题。一、国际商事调解含义辨析国际商事调解顾名思义主要是指自然人、法人、和其他组织之间因商事交易而产生的具有国际因素或涉外因素的调解。国际商事调解在广义上既包括作为一个独立程序的调解机构的调解或临时调解，也包括结合于其他程序中的调解，如诉讼程序中或仲裁程序中的调解；而在狭义上，国际商事调解仅仅是指前者。联合国国际贸易法委员会（以下简称UNCITRAL）的《国际商事调解示范法》中关于该示范法不适用于“法官或仲裁员在司法程序或仲裁程序中试图促成和解的案件”的规定，实际上意味着该法仅适用于狭义的国际商事调解。在国际商事调解这个概念中，“国际”和“商事”的确切含义是什么，即何种调解为国际调解，何种争议或关系是商事性的，都是在理解国际商事调解的含义时需要明确的。由于调解与仲裁同属于ADR，因此，对此问题的阐述将结合国际商事仲裁的有关情况和UNCITRAL的调解示范法的规定来进行。（一）“国际”的含义各国在判断仲裁的国际性时，往往采用两个认定标准：一是以实质性连结因素（material connecting factors）作为认定标准，包括仲裁地点、当事人的国籍、住所或居所、法人注册地、公司中心管理地等，这类标准有时又被称作地理标准（geographic criterion）或者法律标准（juridical criterion）。二是以争议的国际性质作为认定标准。不少国家在仲裁实践中愈来愈感到，仅仅基于仲裁地点、当事人的国籍、住所或营业地等这类简单的连结因素来确定仲裁的国际性这样一个复杂的问题，过于粗浅而不足以全面的说明或涵盖国际商事的多样性，于是以争议的国际性质作为认定标准便应运而生，即对争议的性质进行分析，当争议涉及到国际商事利益时，再将其仲裁视为国际仲裁。1985年UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》中将“国际”定义为：“仲裁如有下列情况即为国际性仲裁：(A)裁协议双方当事人在签订该协议时它们营业地位于不同的国家；或(B)下列地点之一位于当事各方营业地点所在国之外： (a)仲裁协议中或根据仲裁协议确定的仲裁地点；(b)履行商事关系大部分义务的任何地点或与争议的标的具有最密切联系的地点；或(c)当事各方明确地同意，仲裁协议的标的与一个以上国家有关。”此定义将实质性连结因素认定标准和争议国际性质认定标准在一定范围内相结合。定义中的(A)、(B)以及(a)是以当事人营业地和仲裁地为认定标准，(b)和(c)则以争议的性质和所涉及到的国际商事利益作为认定标准。此仲裁示范法在世界范围内已为许多国家和地区采用，因而其如上对争议的国际性的判断标准应该具有普遍意义。UNCITRAL《国际商事调解示范法》中对于“国际”的界定与其仲裁示范法中的规定相类似，即：“调解如有下列情形即为国际调解：(a)订立调解协议时，调解协议各方当事人的营业地处于不同的国家；或者(b)各方当事人营业地所在国并非：(i)履行商业关系中大部分义务的所在国；或者(ii)与争议标的事项关系最密切的国家。”“本法也适用于双方当事人约定其调解是国际调解的或者约定适用本法的商事调解。”前一款的规定仍然是将实质性连结因素认定标准和争议国际性质认定标准在一定范围内相结合的一个综合标准，后一款的规定则是其特色，即当事人自己可以决定其调解是否为国际调解。如此规定的主旨在于强调调解中当事人的意思自治无处不在，以使调解尽可能地区别于其他争议解决程序。区分仲裁的国际性质和国内性质，在许多国家具有特殊的重要意义，一起因跨国关系或涉外关系方面的争议而引起的仲裁国际仲裁，往往可以免除国内仲裁所必须遵从的一些法定限制，并且一般都准许国际仲裁中的当事人享有较国内仲裁中的当事人更多的自由权。此外，不少国家在国际商事仲裁中所持关于争议可仲裁性的标准要比在国内商事仲裁中所持的标准灵活宽松得多。在国际商事仲裁中，判断是否违反公共秩序的标准往往较为严格，公共秩序的适用条件和范围较为狭窄。这些对国际商事仲裁中作出的仲裁裁决的有效性以及裁决的承认和执行有着直接的重要影响。但是，在调解中区分其国际国内的性质，其意义可能不如仲裁那么重大，这一点在调解示范法中也有所体现。该法以注释的形式规定：“拟立法实施本示范法使其适用于国内和国际调解的国家可能希望考虑对文本作下列更改：删除第1 条第1款中