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电子商务法基本原则的考察与思考 摘要：当前立法或理论主张的电子商务法基本原则共有十余项，根据基本原则的界定标准，这些基本原则基本上属于电子商务法的立法指导思想、立法技术、立法特点、具体原则及传统商法的基本原则的范畴，技术中立原则和媒介中立原则才是电子商务法的基本原则。技术风险合理分担原则作为基本原则在立法中已有反映但未能在理论上得到重视。 关键词：电子商务 电子商务法 基本原则 电子商务法经过十多年的发展，已经形成了一个较为完善的法律制度，并正在成为商法的一个新的分支或子部门。一般认为，电子商务法包括电子商务主体法、电子合同法、电子支付法、信息交易法等内容。每一个法律制度都有作为其制度灵魂的基本原则，电子商务法也不例外。电子商务法的立法和研究对此问题给予了充分关注，然而其中的观点可谓众说纷纭。本文在既有研究的基础上对电子商务法的基本原则进行探讨，供商榷。 关于电子商务法基本原则或立法原则的主要观点 商事法的基本原则是制定、执行和研究商事法的出发点，也是制定、解释、适用法律的基本准则，立法原则属于基本原则的范畴。因此，探讨电子商务法的基本原则具有重要的理论价值和实践意义。关于电子商务法的基本原则或立法原则，立法主张及学者的观点都不尽相同，但这并不否认其立法意义或学术价值，可谓精彩纷呈。其中代表性的观点如下： 1、《中国电子商务法（示范法）》确立的基本原则有：媒介中立原则、技术中立原则、信息安全原则、个人资料保护原则、功能等同原则、当事人意思自治原则，这是我国学者在全面考察了有关立法和理论观点后概括提出的电子商务法基本原则。 2、张楚教授认为电子商务法的基本原则有：中立原则（包括技术中立、媒介中立、实施中立和同等保护），自治原则及安全原则。张楚教授的此观点影响极为广泛，很多论著都借鉴或引用了此观点。 3、刘德良教授认为电子商务法的立法原则有以下几个方面：全球性原则，中立原则，自治原则，开放、兼容原则，安全原则。 4、齐爱民教授等认为，我国进行电子商务立法必须遵循开放原则、协调原则、安全原则及鼓励、促进与引导等原则。 5、何松民教授等认为，电子商务的立法原则只有中性原则，包括技术中性和媒体中性原则。 6、国外的学者较少论及电子商务法的基本原则，其中代表性的观点认为电子商务法的基本原则如下：最小化原则，非实质性原则，功能等同原则，技术和实施中立原则，当事人自治原则。我国也有学者提出了类似的下述观点：最小程度原则、程序性原则、功能相等、技术中性原则、当事人意思自原则和国际协调性原则。；开放原则；鼓励、促进与引导原则。这些观点虽然不大相同，但在所提及的原则的内涵方面却也并无不同看法。下文对这些原则做简要介绍，以便做进一步的分析和评论。 1、功能等同原则（functional equivalence ） 值得注意的是，《示范法》并不打算确定一种相当于任何一种书面文件的计算机技术等同物。相反，《示范法》只是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。《示范法》第6至8条内含的功能等同法是针对“书面形式”、“签名”和“原件”等概念的，并不针对《示范法》内涉及的其他法律概念，例如，《示范法》第10条并未为现行的贮存要求创立其功能等同体。 2、媒介中立原则（ media neutrality）在起草《国际合同使用电子通信公约》草案的过程中，工作组认为，本着不偏重任何媒介的原则，对网上交易采用的办法不应有别于对纸面环境中同等情形所采用的办法。 媒介中立原则是与功能等同原则相联系的两个原则。有观点认为原则即“对于基于纸文件所进行的交易与基于电子通信方式所进行的交易应该平等对待，不应该对其中一个给予优势而歧视另一个” 但也有学者认为，功能相等原则不仅仅限于媒介上的区别而采纳的原则。这个原则贯穿在电子商务立法中的整个方面，包括合同的形式，签名的方式和技术以及文件的完整性和认证性等等。功能相等是整个概念的核心，是解决问题的出发点。（technology neutrality）这就是在立法上肯定电子签名的效力，但在立法中对电子签名及认证技术不作任何具体的规定或要求。国际贸易法委员会《示范法》《示范法》所依据的原则及其条款也照顾到适用于不大先进的通信技术，如电传传真等……作为普遍原则，任何通信技术均不应排除在《示范法》范围之外，因为未来技术发展也必须顾及。”??? 5、程序性原则(Procedural principle)。该原则是与最小程度原则紧密联系的一个原则。因为电子商务法的最小程序原则的要求，各国并不试图制定一个完整性的和系统的电子商务法律，而是尽力将已经存在的法律适用到电子商务中。电子商务法在一定程度上是为了清除法律障碍或者明确关系。因此是如何将实体法适用到电