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上市公司监事会法律制度研究 　　【摘 要】随着2014年中国股市的由熊转牛，由证监会查处的财务舞弊、信披违规等案件也逐渐增多。南方纺织连续五年虚增利润，獐子岛价值八亿的扇贝“不翼而飞”，万福生科IPO造价，航天通信连续多年财务造价，这些上市公司不遵守游戏规则欺骗股民的现象已经成为一种常态，以至于著名经济学家吴敬琏都惊呼：“中国股市就是一个大赌场。”这样的论调与事实切实的反映了我国上市公司内部治理的重大缺陷，特别是上市公司内部治理的监督权力之“虚无化”倾向问题。监事会作为公司主要监督机构的地位与作用并未得到有效的发挥，已经成为公司治理链条中最为薄弱的环节。加之我国公司法理论界对对英美法系与大陆法系对上市公司的监督采取双面吸收的策略，导致大陆法系内部监督机构的监事会制度与英美法系外部监督机构的独立董事制度同时在我国公司法中都有所体现，特别是独立董事制度的引入，使得部分学者对监事会对我国上市公司的成效产生了怀疑，从而进一步削弱了监事会制度的在公司治理上的效力与效果。本文重要围绕上市公司监事会法律制度为研究主题，基于中国上市公司的实践与历史经验，找出上市公司监事会法律制度的不足之处，并为我国监事会法律制度的完善提出自己的意见。 　　【关键词】上市公司违法违规；上市公司监事会；上市公司监事会法律制度 　　一、上市公司监事会制度概论 　　1.我国上市公司的现状及对监事会制度的影响 　　要想深入的研究上市公司监事会制度，稍显必须从了解其载体――上市公司开始。我国的上市公司是在证券市场发展不成熟、国有企业改制、政府控股等具有中国特色的体制上发展的产物，其存在的问题也比较突出：一方面，股权分布不合理致使导致控股股东一股独大。在目前我国上市公司的整体统计来看，政府控股的上市公司超过六成以上，绝大部分上市公司的第一大股东的持股比例超过五成，第一股东持股份额占公司总股本五成以上。形成了我国上市公司控股股东一股独大且多为国有股与法人股，民间资本为中小股东这样的股权分布特征。而监事会发挥作用的程度通常又与第一大股东的持股比例成反比，即第一股东持股比例越大，监事会越难以发挥其功能效果。直接导致了上市公司监事会的“虚无化”倾向，加之第一大股东多为国有股，国家对国有资产的监管缺位与错位问题就更容易导致其国有资产的管理人“武断专横”，从而使得监事会无法发挥作用。另一方面，法律制度约束力度不够。在立法上，目前我国上市公司的法治环境建设还处于初始阶段，对上市公司的违法违规行为的处罚法律制度的规定过轻导致了上市公司对法律的有恃无恐，而反而对证监会的处罚却战战兢兢。在执法上，由于上市公司的国有性特点导致了证监会与国有企业之间变成了“一奶同胞”的关系，这也是证监会屡次处罚都是“雷声大，雨点小”的原因。在司法方面，投资者的维权成本过高加之部分司法机关的司法腐败问题，导致了其外部监督也难以发挥其遏制上市公司违法违规的行为。这些情况都对公司监事会作为内部控制治理的监督机构提出了更高的要求。 　　2.我国监事会制度的功能与定位 　　监事会的本质属性是监督制衡与参与机制。我国现在对上市公司监事会的定位应该是设立在公司高管层内部的监察机构，监事与董事应该同为公司高级管理人员，为公司利益服务。其工作职责应是专门监督公司财务状况以及其他高管的行为，它发挥的制衡是对其他高管和董事会的制衡，它具有参与机制的属性是对董事、经理等其他高管的经营行为或其他有可能损害公司利益的行为进行参与监督。 　　就目前我国上市公司的监事会的功能而言，主要包括几个方面：第一，防止其他高管的私利行为损害股东整体利益。我国公司高管的背信行为常常导致损害股东整体利益或中小股东利益的结果。公司高管违背对公司的忠实义务，利用职务之便，操纵公司，致使公司利益或股东利益遭受重大损害的现象层出不穷、手段不断翻新并有愈演愈烈的趋势，引发业内和社会广泛关注。第二，防止公司的违法行为，保障公司的正常经营。之前说过，中国上市公司的财务舞弊或信披违规造假行为十分严重，这从一个侧面也说明我国上市公司监事会的功能没有得以发挥。监事会作为出资者的监督代表，对董事会做出的不利于公司正常经营或有可能招致主管部门处罚或诉讼的行为应该给予及时有效的制止，只有这样才能在公司内部形成长期有效的制约机制，使公司得以持续性发展。第三，代表公司的职能。我国公司法规定，监事会是公司对董事诉讼中代表公司。法律授予监事会代表公司起诉就是为了让监事会的监督权落到实处，在公司董事或控股股东怠于行驶或拒绝行驶诉权时，代表公司对公司董事会提起诉讼，维护公司整体利益。 　　3.我国上市公司监事会制度的立法现状与分析 　　根据我国现行《公司法》规定，监事会的职权可以归纳为以下几项：（1）公司财务检查权。公司财务运行状况往往是能够代表公司经营是否正常的关