2016年电大 -公司法 ().docVIP

第一章 商法概说 第一节 商法的概念与调整对象一、“商”的含义商法，简言是有关“商”的法律。因此学习商法，必先了解“商”的含义及其在现代商法中的确切内涵。一般认为，汉语中的“商”有货物交换和买卖的含义。而且，古时的“商”带有物物交换的历史痕迹，这与古代社会商业尚不发达，物品交换以满足生活需求的时代背景有关。与汉语中的“商”相对应，国外立法及理论论著中类似我国“商”的语义表达，也都蕴含了商业、交易、贸易的意思。总之，作为承载了特定的文明积淀的一个文字符号，“商”在一定程度上表达了身处不同的历史文化背景的人们对某种经济生活的通识性理解，这也成为我们认识商法之“商”的常识和基础。“商”所具有的特定内涵昭示着其必然成为经济交往及其理论学说中的重要词汇，而且，伴随着人类生产力的发达和商品交易的扩大，“商”逐渐具有了更加丰富的内涵， “在近代经济的发展中，人们已将营利视为‘商’的本质”。 “商”也主要用以指称以营利为目的的商品交换行为，是产品进入市场的流通行为，是沟通生产和消费的直接媒介和中间环节，是社会大生产的一个重要阶段。这就是经济学上通常所理解的“商”的含义。作为多种商事活动的法律规范，商法意义上所称的“商”或者“商事”的范围，不仅包括了经济学上“商”所指称得流通领域，也包括生产领域，因此是一个更加宽泛的称谓。根据商法学界的通常理解，可以把商法中所包括的商事范围概括为如下四大类：（1）直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。学说上又将其称为“第一种商”。（2）间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、代理、经纪、居间、包装等。学说中又将其称之为“第二种商”。（3）虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业，被称为“第三种商”。（3）虽与固有商联系较远，但与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、商业保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，被称为“第四种商”。可见，商法中所说的“商”涵盖着以营利为目的、持续性从事的各种营业活动。营利性和营业性是商的核心要素。商法“调整着生产、销售与服务的诸多领域”。二、商法的概念商法，又可称为商事法，是指调整商主体在从事商行为过程中形成的商事关系的法律规范的总称。从内容上来说，商法一般包括商主体法和商行为法，商主体即商事法律关系的主体，是指依照法律规定，能够以自己的名义从事商行为，享受权利、承担义务的人，包括自然人和组织。商行为是商主体从事的以营利为目的的营业行为。商事关系，是指商主体之间在从事商行为、参与商事活动过程中所形成的纳入商法调整范围的社会关系。对于商法，可以从不同的角度加以把握。（一）形式意义上的商法与实质意义上的商法形式意义上的商法，是指将商法的一般性规定与具体的商事立法如公司法、票据法、保险法、海商法等总括地加以规定的商法，这体现为实行民商分立立法体例下于民法典之外专门制订的商法典。大陆法系的法国、德国、日本、西班牙、奥地利、葡萄牙、巴西等国以及我国的台湾、澳门地区都采用此种立法体制。基于立法基点的不同，形式意义上的商法有三种组织形式：以商人为中心的主观主义立法模式，以德国商法典为代表；以商行为为中心的客观主义立法模式，以法国商法典为代表；同时以商人和商行为为立法基点、兼采主观主义和客观主义立法模式的折衷模式，以日本商法典为代表。此外，英美法系的美国，虽然并无民商法区分的立法传统，但也有统一的商法典。实质意义上的商法，是指一切以商事关系为调整对象的各种商事法规范。在实行民商分立的国家和地区，这些法律规范不局限于商法典，而且包括其他的有关附属法规；在实行民商合一的国家和地区，除了包括一系列单行制定的商事法律法规，如公司法、票据法外，还包括存在于民法、行政法以及其他法律部门中的商事法规范。我国目前不仅没有民法典，也没有形式意义上的商法，但已经制定了大量的实质意义上的商法规范，主要包括《民法通则》中的一般性规定、《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《票据法》、《证券法》、《海商法》、《商业银行法》、《保险法》、《破产法》等。（二）广义的商法和狭义的商法广义的商法是指调整国内和国际商事关系的商事法律规范的总称，包括国内商法和国际商法。国内商法是指国内法上调整商事关系的法律规范，又可分为公法上调整商事关系的商事公法和私法上调整商事关系的商事私法。国际商法则是指调整国际间商事关系的法律规范，包括有关的国际公约、国际条约和国际惯例等。狭义的商法则仅