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经营者个人对企业破产的责任韩长印??上海交通大学法学院??教授 关键词: 经营者/企业破产/个人责任/失格 内容提要: 经营者对企业破产的个人责任是企业法和公司法关于经营者义务在破产法上的延伸，同时也是公司法上强化对债权人利益保护思潮的直接产物。确立经营者对债权人的个人责任实际上是基于对无担保债权人利益的考虑，因为无担保债权人在破产程序中的地位相对低下，并且现有的一切制度设计尚不可能改变无担保债权人的这种地位；再者，现代企业独立人格制度的推行以及与此相伴而生的投资者有限责任的适用又使投资风险普遍地借助于立法的方式强制分散或者转移给无担保债权人。本文以我国企业破产法上的相关规定作为论题的切入点，对确立经营者个人责任的理论依据、个人责任适用的场合、经营者承担个人责任的方式等内容主要运用比较的方法作了阐述和评价。 一、概说经营者 对企业破产的责任是企业法或者公司法关于经营者义务在破产法上的延伸。但由于这种责任只能发生在企业破产之时，因而其责任要件和责任形式均须综合考虑企业实体法和破产法对债权人保护的规则和理念来加以确定。由于法律部门分工的差异，各国关于经营者对企业破产的责任的规定并不都体现在破产立法当中。传统的公司法理论甚至并不认为破产法中有规定经营者责任的必要，其理论基础在于经营者的行为是受着市场力量支配的，具体形式包括来自于公司股东会尤其是公司董事会的约束以及来自于公司债权人尤其是银行的无形监管比如拒绝发放贷款等，因而无需法律的介入尤其是无需破产法的介入。 中国的情况比较特殊，国有企业的经营者由于其背后存在的政府对经营者职位保障意义上的支撑而产生了对市场支配力量的较强免疫力，这种经营者对市场支配力量的免疫力的存在并不是建立经营者个人责任机制的决定性因素，问题的关键在于作为这种“免疫”机制的伴生现象的国有企业的经营者个人缺乏对企业经营的尽职尽责和兢兢业业，甚至缺乏作为一个经营者对企业命运的起码的责任意识。因而经营者的责任对于企业的改革和发展就显得至为关键，如果我们能把这个问题作为防止企业破产的最后一道关口，并在这一道关口上建立一种责任追究机制和责任威慑机制，那么，确立经营者对企业破产所应承担的责任自然而然地就可以成为企业破产立法的主要目标之一。二、我国现行法关于经营者个人责任的规定及评价我国企业破产法针对国有破产企业的经营者规定了行政责任和刑事责任两种责任方式。依照规定，破产企业有本法第35条所列行为之一的， 对其法定代表人和直接责任人员给予行政处分（该法第41条）；企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门查明企业破产的责任。破产企业的法定代表人对企业破产负有主要责任的，给予行政处分；破产企业的上级主管部门对企业的破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分（该法第42条）。关于破产犯罪，《企业破产法》第41条规定：“破产企业有本法第35条所列行为之一……，破产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第42条同时规定，破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照刑法的规定追究刑事责任。我们如果对这些规定的实际效果作一番检讨，无论是这些规定可能发挥的警戒作用还是其应当发挥的惩罚作用，也无论是出于经营者对这种责任遵从的内在的动因还是外力的约束，不需要通过关于行政处分和刑事处罚的实际案例的统计，足可以判定这些规定的流于形式。作此判定的主要根据在于：一是管理不善原因的错综复杂和相互交错；二是责任形式的不完备，比如失格和民事赔偿责任方式的欠缺；三是关于破产犯罪的罪名体系、罪状和法定刑的不完整等。 追究企业破产的行政责任，是我国国有企业破产立法的特点之一。我国国有企业破产法确定的国有企业的破产原因是“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”，因而，于国有企业破产时，考究其经营管理不善的原因，虽然大多具有信息不灵、决策失误、经营管理混乱、责任制不落实等经营方面的原因，或者是基于企业上级主管部门有关领导人的国有资产经营意识不强，极端不负责任，甚至违背经济规律对企业实施不当的行政干预等原因，但这些原因往往是同其他非经营性原因交织在一起的，经营者为摆脱其个人责任会很容易从中寻找到堂而皇之的托词。再从个人责任的责任形式上看，行政处分的方式包括警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等8种，欠缺民事赔偿责任的责任形式实际上较难触动经营者的个人利益，尤其是国有企业的经营者在管理方式方面慢慢脱离国家机关公务员的管理方式之后，以上行政处分方式的运用更会显得软弱无力。现行立法中对于经营者个人失格规定的范围失之过窄，也会使经营者的外在约束流于形式。 除此之外，《企业破产法》和1979年《中华人民共和国刑法》对经营者在破产法上的犯罪行为