张成国-探望权的委托行使初探-婚姻家庭法1.doc

探望权的委托行使初探 摘要：探望权制度是一种保障亲情交流和维系的法律制度。我国设立探望权制度，对于保护探望制度涉及的各方当事人的合法权益，减少纷争、维护社会和谐，对于保护未成年人的身心健康，促进其愉快成长均是十分重要和必不可少的。法律规定了探望权的一般行使的情况，但是没有规定探望权的委托行使。探望权的委托行使是理论界和实务界都没有展开讨论的问题。从设立探望权制度的目的和价值来看，在探望权人不能亲自行使探望权时，只有委托自己十分信赖的亲属及其关系密切的朋友代为行使才能使探望权人和被探望人的权益得到充分的保障。设立探望权的委托行使制度，可以解决探望权人不能亲自行使权利时的困难，可以使探望权的行使真正落到实处，可以使探望权制度的终极目的和价值得以实现。 关键词：探望权 探望权的委托行使 探望权人 一．探望权及其委托行使在我国立法上的规定及法理分析 2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国婚姻法（修正案）》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。 我国学术界把这一内容的权利称之为探视权。但“探视”这一词语缺乏中性，所以在对婚姻法的修订中使用了“探望权”来表达这一内容。这是探望权在我国法律条文中的首次出现，标志着我国探望权制度的正式建立，相关当事人的探望权行使从此有法可依。探望权在法律条文中的首次出现并不代表我国过去没有或者不承认它，只是没有把它法定化、明确化而已。其在法律中的出现，恰好说明探望权制度建立的重要性和必要性。我国设立探望权制度，对于保护探望制度涉及的各方当事人的合法权益，减少纷争、维护社会和谐，对于保护未成年人的身心健康，促进其愉快成长均是十分重要和必不可少的。但是，就该条规定，笔者认为有以下三大缺陷。 对于探望权的概念性质界定不合理 第一，将父或母的探望权的前提规定为“离婚后”。这一规定是否科学合理、是否利于保护被探望子女和探望权涉及的各方当事人的权益。稍加思考就会发现这是有问题的。社会的复杂性和多样性决定了有的情况是不存在“离婚后”这一前提的，还有其他的没有离婚的也需要探望的情况。如:非婚生子女的生身父母如果不结婚就不存在“离婚后”这一前提。尽管《婚姻法》第二十五条规定：“ 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”但是，这并不是对非婚生子女行使探望权的规定。如果按照法定概念，对非婚生子女及其生身父母的相关探望权方面的权益的保护就会缺乏明确的法律依据。。因此，在以后修改时应该将“离婚后”去掉。 第二，将探望权仅界定为一项权利值得商榷。探望权制度起源于英美法系。各国各地区的法律对这一制度的称谓有所不同。美国及法国称为探视权，德国称为人身交往权，瑞士和俄罗斯称为人身交往权。我国学界也称之为探视权，但是“探视”一词缺乏中性，在立法中采用“探望”一词来规定这一制度。从法理上分析，探望权是亲权的一项内容，最早可追溯到罗马法中的家长权①。首先，探望权具有人身属性，属于人身权。人身权是指法律赋予民事主体所享有的具有人身属性而又没有具体财产内容的民事权利。其次，探望权属于身份权。身份权是民事主体基于某种特定身份而享有的权利。探望权正是基于一定特定身份关系如父母子女关系而享有的。再次，探望权属于身份权中的亲权。亲权是指父母对未成年子女的和财产依法进行监督、保护的权利和义务。亲权具有身份性、专属性和不可抛弃性，主要内容为权利和义务［１］。探望权属于亲权就应该具有与之相同的特点。即，具有有身份性、专属性和不可抛弃性，主要内容为权利和义务。从权利义务的统一性方面考虑，应该将探望权界定为权利义务的统一。外国立法例如《德国民法典》第一千六百八十四条第一款规定：“子女享有与父母任何一方交往的权利，父母任何一方均有与子女交往的义务和权利。”综合起来，探望权的定义应该是：在以子女权益为中心，兼顾相关探望权人权益的前提下，不直接抚养子女的一方在一定时间，以一定方式探视、看望子女的权利和义务的统一。就探望权的权利义务统一，可作如下分析： 首先，对于探望权人和探望权协助义务人而言，一方只享有权利，而另一方则只有协助的义务。其中，探望权协助义务人的义务来源于直接抚养子女一方对子女的义务，是其对子女义务衍生出来的义务，是一种独立的单方面的义务，由协助义务人承担，没有与之对应的权利；探望权人的权利来源于探望权人对子女的权利，是其对子女权利衍生出来的权利，是一种独立的单方面的权利，没有与之对