《法理学》课件（第三章：法的渊源和效力）.pptVIP

第三章 法的渊源和效力 第一节 法的渊源 一、法的渊源释义 引例 上海南极星公司非法经营案 【案情】2000年，由澳大利亚籍华人方德成任法定代表人、董事长的上海南极星公司与由上海电信公司控股60%的上海电信呼叫公司签订了一份“合作”经营国际IP电话业务的协议，约定双方“优势互补，分工合作，设备各自投入，获利分成”。南极星公司具体负责接入澳大利亚的客户，而日常经营、设备维护、国内结算则由上海呼叫公司负责。但此协议有一个“致命伤”，即南极星公司是“租用上海呼叫公司的因特网专线和模拟电话线的”，每隔一段时间要付租金，因此，此协议形式似乎是合作协议而实际上是租赁协议。南极星公司从中总共获利10万元人民币，上海呼叫公司获118万元人民币。 2003年7月22日，方德成作为南极星公司的直接负责人因涉嫌非法经营罪被公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。2003年底，南极星公司和方德成同时被起诉至人民法院。起诉书称：被告人方德成在明知南极星公司无经营国际电信业务资格的情况下，于2000年11月至2003年5月间，以该公司名义租用上海电信呼叫信息服务公司因特网专线和模拟电话线，并先后在呼叫公司租用的上海声讯信息有限公司机房和呼叫公司机房内设立语言转接平台，非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务。经查，上述期间非法经营国际电信业务通话时间长达820万余分钟，共造成我国电信资费损失人民币1766万余元。 按照起诉书的认定，方德成的行为造成电信资费的损失是巨大的，但是方德成的辩护律师在法庭辩论时认为该案适用法律错误，为方德成作了无罪辩护。 首先，律师阐述了非法经营罪的概念，是指违反国家法律和行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序，并达到情节严重的行为（注：《刑法》225条与该案有关的规定只有一款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”）。并认为，这里的法，只限于全国人大及其常委会制定的“法律”和国务院制定的“行政法规”，不包括最高人民法院的司法解释。而国务院2000年9月25日第291号令公布实施的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）对扰乱电信秩序的行为只规定了行政处罚，没有刑事处罚。 其次，律师认为，上海存在着同类犯罪判决先例，是因为依据了最高人民法院2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释规定：“违反国家规定，采取租用国际专线，私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务者”认定为非法经营罪。但这个司法解释早于国务院的《电信条例》，有的内容真接违反《刑法》和《刑法》指出的刑政法规，是违法无效的。 最后，律师进一步阐述道，《刑法》第225条属于相对空白罪状，刑法本身并未将擅自经营国际IP电信业务的行为规定为非法经营罪，仅是按照最高人民法院的（2000）12号司法解释，才对非法租用国际专线，私设转接设备或其它方法，擅自经营国际电信业务的行为规定为非法经营罪的行为。在国务院《电信条例》公布施行后，这一解释的内容已经成了直接违法的擅自增加定罪范围的扩大解释，违反了“罪刑法定”原则。因为刑法本身没有规定犯罪，把这个罪与非罪的界定权交给了行政法规，而不是授权给最高人民法院，行政法规既然不认为是犯罪，只能按照行政法规处罚。按照《立法法》的法制统一和法律的效力等级原则，最高人民法院的这个解释是越权解释、无权解释。同时，由于司法解释在《电信条例》之前，因此，该司法解释制定时尚无明确的行政法规作为参照规定，在有了国家规定之后，这个司法解释就应该取消、作废。 （一）多重含义 包括法的历史渊源、理论渊源、政治渊源、文献渊源、物质渊源等。有学者（如周旺生）认为，应区别法的渊源与法的形式。 法的渊源，主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。法的渊源更主要是一个可能性的概念，是可以产生或可能产生未然的法的概念。 法的形式，指法的具体的外部表现形态。 （二）法的渊源的通说 （三）法的渊源的几种主要形式 1、制定法 2、判例法 3、习惯法 4、法理 5、国际协定和条约 法的渊源 【案例】马伯里诉麦迪逊案 在1800年的美国总统大选中，联邦党人遭到惨败，但即将卸任的联邦党人总统约翰·亚当斯利用其仍然在职的机会任命了42名联邦党人担任哥伦比亚特区的治安法官。不过，时任国务卿的约翰-马歇尔却没来得及把委任状全部发出。当新总统托马斯-杰弗逊继任总统以后，他命令新国务卿詹姆士-麦迪逊不向这42名联邦党人中的17人颁发委任状，其中包括威廉-马伯里的委任状。马伯里决定提起诉讼。他所依据的是美国国会制定颁布的1789年《司法法》第13条的规定，即“最高法院……有权在法律制度和习惯授予的权限的范围之内……向在合众国任职的人员……发布法院的命令状”。马伯里通过他的律师向联邦