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宋才发：关于保证人主体资格及其保证责任的认定 关于保证人主体资格及其 保证责任的认定 宋才发 保证是通过合同方式作为担保的，保证人与被保证人就履行经济合同义务，达成具有权利与义务内容的协议。《中华人民共和国经济合同法》第十五条规定：“经济合同当事人一方要求保证的，可由保证人担保。被保证的当事人不履行合同的，按照担保约定由保证人履行或者承担连带责任。”本文拟就保证人的主体资格及保证责任问题略陈管见。 一 保证担保是经济合同担保中的一种具体担保方式。经济合同担保是经济合同当事人双方依照法律规定或双方约定，共同采取的保证经济合同切实履行的一种法律形式。担保是对经济合同法律效力的一种补充和加强，具有从属性、预防性和选择性的法律特征。经济合同履行担保主要有人的担保和物的担保两大类，以及保证、定金、抵押、质押、留置五种形式，保证担保仅属于其中的一种具体形式。保证担保的实质是保证人责任担保，即由第三人承担合同的担保责任以保证合同的履行。 保证担保具有自身的法律特点。“保证”是指经济合同当事人一方应对方的要求，请第三人以自己的名义，保证向对方履行合同义务所采取的法律措施。只有当保证人与被保证人就保证问题依法达成书面协议时，保证合同才能成立。保证合同必须采取书面形式，保证单位的法定代表人只有在有专门约定保证条款的经济合同书上签字并加盖公章方能认定有效(其签约方式也可由保证单位与被保证人的对方当事人签订独立的保证合同)。在这里，经济合同是主合同，保证合同是从合同，保证合同不能脱离主合同独立存在。具有主体资格的保证人在保证合同中的法律地位属于关系人，而非经济合同的当事人。《中华人民共和国民法通则》第八十九条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”即是说保证人不负履行经济合同义务的责任，只承担由于被保证人不能履行合同义务时而负有的连带责任。 保证人必须符合法定的主体资格。保证是为保证经济合同的履行而设立的担保，因而《中华人民共和国担保法》第七条规定，只有“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”保证人必须具有主体资格。譬如，作为保证人的法人必须有固定的组织机构和活动场所，拥有能够独立支配的财产或资金，能以自己名义享受权利和承担义务；其他组织必须有独立承担经济责任、偿还债务的能力；公民个人必须有当地正式户口和固定的工作单位，具有足够偿还担保债务的经济能力。否则，均不能认定为具有经济合同保证人的主体资格。对保证人主体资格的审查认定，必须从担保人的资力、信用和责任能力三个方面综合考虑。《担保法》第八条至十二条明确规定，国家机关不得为保证人(但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外)；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人(有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证)；人民银行和各类专业银行及农村信用合作社、城市信用合作社等均不得充当保证人，任何单位和个人不得强令银行等金融机构为他人或组织提供保证；同一债务有两个以上保证人的，保证人应按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。保证人主体资格合格是保障缔约行为能力的关键。主体资格问题涉及行为人的权利能力亦即保证人在法律上的人格问题，保证合同欲取得受法律保护的结果，其首要条件是保证人的主体资格必须合格。保证人的缔约行为能力是与保证人的主体资格密切相关的，在经济活动中大量的保证合同的保证人为法人或其他经济组织(只有少量的保证人为自然人)，由于法律在赋予法人享有权利能力的同时，赋予了其享有相应的行为能力。所以，保证人主体合格也就意味着保证人具有相应的缔约能力，直接关系和影响着保证合同的法律效力问题。法律之所以规定机关法人不宜作保证人，主要是因为它不便于以民事主体的资格承担民事责任。1993年2月23日国务院办公厅《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》指出：“今后各级行政机关一律不得为国内企事业单位间的经济活动提供担保，以往提供担保的，要立即采取有效措施加以纠正。”最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百零六条规定：“国家机关不能担任保证人”。行政机关不具备代偿债务的能力，如承担连带责任，只能扣划机关工作人员的工资和行政业务经费，否则便会引起大量的经济纠纷。财政部《关于财政部门不得为经济合同提供担保的通知》也规定：“今后各级财政、税务部门不得以财政、税务机关的名义为企事业单位(包括个体经济)之间的经济合同进行担保，不得对经济合同发生的债务承担连