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第二讲 法律渊源中的法律方法 一、法律渊源的概念 （一）法律渊源也称法源，是一个借用自水源的象征性用语。在法理学中，法源有多种含义： 1、实质意义上的法源 实质意义上的法源乃是指实证法的认识基础，是指从政治、经济、历史和社会的角度来探讨法律秩序存在的原因和基础。如历史法学派认为法是民族精神的体现，马克思法学认为法归根到是由一定的物质基础决定的。而分析实证法学派认为法是主权者意志的体现。自然法学派认为法律来自于某种社会主流的价值观念。 2、形式意义上的法源 形式意义上的法源乃是从法律实证主义的立场来思考一国现行法的表现形式。所谓法律渊源是指，由国家或社会所形成的，能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的表现形式。本讲中我们就是以形式意义的法律渊源为讲授对象。 二、研究法律渊源的意义 （一）李慧娟事件 李慧娟事件源于一宗代繁种子的民事案件，河南洛阳中级人民法院法官李慧娟是该案的审判长。该案事实部分不复杂，原告汝阳公司和被告伊川公司对之没有争议，被告也同意赔偿因为其违约行为给原告造成的损失。但是，在赔偿损失计算方法的法律适用上，双方各执一词。原告汝阳公司认为，依据《中华人民共和国种子法》，种子价格应由市场决定。被告伊川公司则认为，依据《河南省农作物种子管理条例》第三十六条“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价”。2003年5月27日，（2003）洛民初字第26号民事判决书基本支持原告的诉讼请求，判令被告赔偿原告经济损失近60万元及其他费用。 如果情况是如此，那也没有什么惊人之处。然而，李慧娟法官在判决书中的一句话：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（原文如此）自然无效……”却为她带来了麻烦。由于她在判决书中宣布《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效，引发了河南省人大常委会下发两个文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。2003年11月7日，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。（据有关后续报道，李慧娟法官的处理已经被洛阳中院撤销，她已经回法院上班。见《中国青年报》，2004年2月6日。） （二）围绕李慧娟事件的讨论 围绕李慧娟事件展开的讨论很多，主要集中在法官身份保障、司法独立、立法机关和司法机关的边界、人大如何行使监督权等方面。 （三）从法律渊源的角度思考该事件，引出的问题 在民主法治社会里，纠纷一旦被纳入法律解决框架，就必须有法律依据。因为对纠纷做出裁判时，法官不能凭主观感觉，必须受法律拘束。（《中华人民共和国宪法》第 126条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。”）然而，什么是“法律”？到哪里找到“法律”？如何在大量法律渊源中识别“法律”？在适用中“法律”发生评价矛盾、错误、漏洞甚至与宪法不一致该如何解决？这些问题就是理论上的法律渊源问题。 在我们这个社会关系不断变化的时代里，各种法律、法规、法律解释如潮水般涌来，这使得即使是专业的法律人也会觉得法律制度极其不透明，如何认识浩繁复杂的法律渊源体系并在其中找到裁判的依据是法律适用者面临的首要问题。 同时，立法的不断更新以及立法的局限也会使法律渊源内部存在矛盾。通常法官在遇到法律冲突时，一个途径是逐级请示，由最高人民法院提请全国人大常委会予以审查和指示 《立法法》第90条“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触地，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。” ，不过采取这种方式，对于那些期望通过司法及时获得救济的当事人来说正义仿佛有点姗姗来迟了。事实上，我们认为如果没有统一和谐的法律秩序（事实上确实没有），除了寻求立法机关解决之外，法官也可以运用细致、精巧的法律方法在法律渊源体系内部来获得回旋的余地，即通过和谐化的、解决规范矛盾的解释来创造统一的法律秩序，从而在现行法律渊源的体系内部获得问题解决的途径。 （四）我们的思路 基于这样的考虑，我们的讨论分两个步骤进行。首先，分析我国法律渊源的形态，这是从法学方法论的角度，更确切的说是基于一种实证主义法学的立场在追问“法律渊源是什么？”。其次，我们将从法律方法的角度来思考如何解决法律渊源内部冲突。前者是一个关于“法律是什么”的问题，这是一种关于“know what”的认识理性；后者是一个“如何实现法律”的问题，这是一种关于“know how ”的技艺理性。从两者关系来看，认识“法律是什么”是“如何实现法律”的起点，而“